Apelação/Remessa Necessária Nº 5007548-51.2025.4.02.5002/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedentes os pedidos, para (i) determinar, em definitivo, que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores relativos ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pela impetrante; (ii) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal.
2. Na r. sentença, concluiu-se que, ao julgar o REsp 1.896.678/RS e o REsp 1.958.265/SP (Tema 1.125), o STJ fixou a tese de que "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". (Evento , dos autos originários).
3. Em suas razões recursais, a apelante sustenta que a apelada realiza o comércio varejista de certos produtos submetidos ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS e da COFINS, ao qual não é aplicável o Tema 1.125 do E. STJ (Evento , dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento , dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que se manifesta pela não intervenção no feito (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Dispensa do duplo grau obrigatório - Tema 1.125 do E. STJ
Nos termos do art. 496, §4º, II do CPC, não está sujeita ao duplo grau de jurisdição a sentença fundada em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.
Parte da matéria dos autos foi submetida a julgamento pelo rito dos recursos repetitivos no REsp nº 1.896.678/RS e no REsp nº 1.958.265/SP (Tema 1.125), que fixou a tese de que "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
Assim, por se enquadrar em hipótese de julgamento de recurso repetitivo, a sentença não se subordina ao duplo grau obrigatório quanto ao ponto, na forma do art. 496, §4º, II do CPC e art. 19, §2º, da Lei nº 10.522/02.
2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente da Remessa Necessária, que, na parte conhecida, merece parcial provimento, e conheco da Apelação da União, que merece parcial provimento, pelos fundamentos expostos a seguir.
3. Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta em face de r. sentença que concedeu a segurança e julgou procedentes os pedidos, para (i) determinar, em definitivo, que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores relativos ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS devidas pela impetrante; (ii) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal.
4. A matéria em discussão limita-se à (i) possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS referente a produtos adquiridos sujeitos ao regime monofásico; e (ii) às regras aplicáveis à compensação do indébito tributário.
5. Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS
A questão relativa à possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído foi examinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 13/12/2023, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125).
Os contribuintes tiveram êxito na discussão, uma vez que a Corte Cidadã decidiu estender ao ICMS-ST o entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral, aprovando-se a seguinte tese jurídica:
"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
Como destacado pelo Ministro Relator Gurgel de Faria, em seu voto, a solução adotada para o caso do ICMS, no julgamento do Tema 69, deve ser aplicada ao ICMS-ST pois, do contrário, ocorreria desigual arrecadação das contribuições PIS e COFINS e violação ao princípio da isonomia (art. 150, II da CF).
6. No caso em análise, a apelada exerce atividades típicas de supermercados, incluindo o comércio varejista e atacadista de mercadorias variadas, assim como a fabricação de produtos alimentícios. Dentre esses produtos, estão incluídos itens de perfumaria, higiene pessoal e bebidas nos termos da cláusula quinta de seu contrato social (Evento , dos autos originários).
O regime de substituição tributária está previsto na Constituição Federal (art. 150, §7º) e tem por objetivo facilitar a fiscalização, na medida em que o substituto tributário recolhe o ICMS devido no início da cadeia. Por sua vez, o substituído, ao adquirir a mercadoria, paga o preço de aquisição tanto com o ICMS próprio relacionado à operação de venda, quanto com o ICMS que o substituído deveria recolher no momento da revenda.
Com efeito, o ICMS-ST constitui-se em antecipação do imposto devido na operação final e compõe o preço de venda, de sorte que merece ser reconhecido o direito do contribuinte adquirente de exclusão deste montante quando da apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, na condição de substituído.
Enquanto na substituição tributária o contribuinte calcula o ICMS devido por todas as etapas da circulação da mercadoria até o consumidor final, no regime monofásico calcula o ICMS somente na operação dele, encerrando a tributação. Sendo assim, nas etapas seguintes, não há nova tributação pelos demais contribuintes.
Na aquisição de produtos sujeitos ao regime monofásico cuja condição de contribuinte é atribuída da Contribuição para o PIS e da COFINS a pessoa diversa do varejista, como itens de perfumaria, higiene pessoal1 e determinadas bebidas2, a apelada não possui relação direta com o fato gerador e não possui legitimidade para questionar a incidência dos tributos, a aplicação dos entendimentos firmados nos Temas 69/STF e 1.125/STJ ou a restituição de valores recolhidos indevidamente.
Nesse sentido, confiram-se julgados do Eg. TRF da 3ª Região:
AÇÃO DE RITO COMUM. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRODUTOS FARMACÊUTICOS E DE HIGIENE PESSOAL. REGIME MONOFÁSICO.ILEGITIMIDADE ATIVA. DEMAIS PRODUTOS REGIME PLURIFÁSICO. TEMA 1125 DO STJ. COMPENSAÇÃO.
(...)
III. Razões de decidir
Consta do pedido inicial que a autora requereu a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, inexistindo menção sobre a questão da exclusão do ICMS próprio, de modo que se trata de sentença extra petita, devendo ser anulada essa parte, para que a sentença se amolde aos limites do pedido.
No caso das contribuições para o PIS e COFINS, a tributação monofásica está prevista nos artigos 149, § 4º, e 195, § 9º, da Constituição Federal, sendo que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 afastaram o direito ao crédito de PIS e COFINS no caso de aquisição de mercadorias sujeitas à incidência monofásica, uma vez que a alíquota incidente nas vendas de tais produtos é zero.
A Lei nº 10.147/2000 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária de recolhimento do PIS e COFINS apenas os produtores e importadores dos produtos nela classificados, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de determinados produtos farmacêuticos, bem como de determinados produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal.
Na espécie, consta do CNPJ (Id. 261452428), que a empresa autora tem como atividades econômicas: “47.72-5-00 - Comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal 86.50-0-99 - Atividades de profissionais da área de saúde não especificadas anteriormente 86.30-5-06 - Serviços de vacinação e imunização humana.”
No tocante a venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa da autora, considerando que no regime monofásico não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero, não sendo nesse caso, sujeito passivo nessa relação tributária, de modo que deve ser extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, quanto a esses produtos.
Quanto aos produtos que se sujeitam ao regime plurifásico, deve ser aplicado o quanto decido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema 1125, submetido ao rito dos recursos repetitivos, que tratou sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
(...)
IV. Dispositivo e tese
Apelo da União parcialmente provido.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020977-38.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 23/03/2026, DJEN DATA: 27/03/2026) -Grifos acrescidos
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VERIFICAÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA EM RELAÇÃO AOS TRIBUTOS COBRADOS EM REGIME MONOFÁSICO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO MODIFICATIVO.
- O erro material aduzido não restou configurado, à vista de que o acórdão retratado aplicou o entendimento sedimentado no Tema 1125 do STJ, de modo que, nesse ponto, não havia nada a ser analisado. Restando, portanto, a questão relativa ao Tema 1279/STJ, a qual foi enfrentada e resultou na retratação.
- A matéria ora versada, relativa à ilegitimidade ativa, não foi alegada anteriormente. No entanto, por se tratar de matéria de ordem pública, passa-se ao seu enfrentamento.
- No caso concreto, a impetrante tem como atividades o comércio varejista de gelo e de bebidas em geral com ou sem álcool (id .152152557). O artigo 28 da Le Lei nº 13.097/2015 prevê alíquota zero para o PIS/PASEP e para COFINS incidentes sobre a receita decorrente da venda dos produtos de que trata o art. 14, quando auferida pela pessoa jurídica varejista definida na forma do art. 17, o que inclui ao menos parte das atividades da impetrante. Destarte, verifica-se que exerce atividades cujas contribuições sociais em comento estão sujeitas ao regime monofásico. De modo que somente seus produtores e importadores são contribuintes do PIS/COFINS e ICMS monofásico e, portanto, partes legítimas para discutir a base de cálculo desse imposto. A impetrante não é produtora ou importadora e, portanto, não é contribuinte do PIS e da COFINS ou ICMS monofásico. Nesses casos, não há tributação, de modo que não há como ser excluído o ICMS da base de cálculo de um tributo incidente sobre alíquota zero. Assim, como existe a possibilidade de a empresa comercializar mercadorias cuja cobrança dos tributos citados pode se dar no regime monofásico, cabe fazer a ressalva de que quanto à comercialização desses produtos não tem legitimidade ativa para o pleito.
- Embargos de declaração acolhidos em parte com efeito modificativo. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004070-73.2020.4.03.6104, Rel. Juiz Federal PAULO ALBERTO SARNO, julgado em 10/02/2026, Intimação via sistema DATA: 12/02/2026) -Grifos acrescidos
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece reforma em parte, para que seja reconhecida a ilegitimidade da impetrante quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS exclusivamente quanto aos produtos adquiridos sujeitos ao regime monofásico de tributação.
7. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente na data do encontro de contas, observado o disposto no art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
A r. sentença merece reforma neste ponto, pois deixou de determinar que seja observado o art. 170-A do CTN.
8. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE da Remessa Necessária e de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação e à parte conhecida da Remessa Necessária, para reformar a r. sentença e (i) extinguir o feito sem resolução de mérito exclusivamente quanto ao pedido de declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS referente aos produtos adquiridos sujeitos ao regime monofásico de tributação, ante a ilegitimidade da impetrante (art. 485, VI, do CPC), e (ii) determinar que eventual compensação do indébito observe o art. 170-A do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002899760v14 e do código CRC f8d2bdbf.
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Data e Hora: 30/06/2026, às 12:38:05