Apelação Cível Nº 5083844-50.2021.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA
RELATÓRIO
Em razão do pronunciamento do STF no Recurso Extraordinário nº 1.420.691 (Tema 1.262), o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado ().
Verifica-se que a União () e a A! BODYTECH PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRAS () interpuseram recurso extraordinário contra acórdão proferido por esta Egrégia Quarta Turma Especializada (), que negou provimento à apelação da União e deu parcial provimento à apelação da parte impetrante, apenas para declarar seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos anteriormente à impetração (por meio de compensação ou restituição), na via administrativa, nos termos da fundamentação do julgado. O acórdão foi integrado pelo julgamento dos embargos de declaração (), que não alterou o resultado do julgamento.
Em seu recurso extraordinário (), a União sustenta que o acórdão recorrido violou a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante nº 10 ao afastar a aplicação de dispositivos da legislação federal por meio de decisão de órgão fracionário. Afirma que a determinação de restituição administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente afronta o regime de precatórios estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal, o qual exige que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas observem a ordem cronológica e o planejamento orçamentário, conforme tese fixada no Tema 831 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Ressalta que o mandado de segurança impetrado em 03/08/2021 não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos nem substituir ação de cobrança, devendo qualquer devolução de valores observar o rito constitucional de execução contra o Poder Público. Requer a anulação do acórdão para novo julgamento dos embargos de declaração ou a sua reforma integral para que seja respeitada a sistemática dos precatórios.
Por sua vez, as recorrentes A! BODYTECH PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRAS, nas suas razões recursais () alegam que a incidência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sobre juros de mora e correção monetária afronta a Constituição Federal, pois tais valores têm natureza indenizatória e de recomposição do valor da moeda, não caracterizando acréscimo patrimonial ou renda. Argumentam que o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 962 deve ser estendido a juros e atualizações de tributos estaduais e municipais, e não apenas à taxa SELIC, visto que a lógica jurídica de afastar a tributação sobre verbas que apenas recompõem perdas patrimoniais é a mesma para qualquer índice utilizado. Requerem o conhecimento e o provimento do recurso para que, com a reforma do acórdão proferido pela Quarta Turma Especializada, os pedidos formulados na petição inicial sejam julgados integralmente procedentes.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
O voto condutor proferido no julgamento dos recursos de apelação interpostos pela União e por A! BODYTECH PARTICIPAÇÕES S.A. E OUTRAS () assim dispôs:
Conheço dos Recursos de Apelação de ambas as partes, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Da controvérsia:
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança Cível, na qual as impetrantes pleiteiam a concessão da segurança: “para garantir-lhes o direito líquido e certo de certo de excluírem, das bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), as parcelas relativas aos juros moratórios e à correção monetária advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, bem como de reaverem os valores recolhidos a esse título desde os 05 anos anteriores à presente impetração, devidamente atualizados pela Taxa SELIC.” - EV. 1-INIC1e-Proc SJRJ.
A sentença ora recorrida julgou parcialmente procedentes os pedidos, concedendo parcialmente a segurança, conforme acima relatado.
A questão, trazida a este Tribunal Regional da 2ª Região, em sede de Recurso de Apelação diz respeito: (i) à legalidade e constitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de correção monetária e juros moratórios (Taxa SELIC) decorrentes de repetição de indébito tributário (administrativo e/ou judicial) e consequente exclusão da base de cálculo destes tributos da parcela relativa à Taxa SELIC (recurso da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL); (ii) ao alegado direito de estender a tese da exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a qualquer parcela relativa a juros moratórios e/ou correção monetária advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a outros Entes Federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos, da Taxa SELIC (recurso da parte impetrante); (iii) à produção de efeitos patrimoniais pretéritos em relação ao momento da impetração (recurso da parte impetrante); bem como (iv) o alegado direito do contribuinte de optar pela compensação ou restituição do indébito pela via administrativa (recurso da parte impetrante).
Do Mérito Recursal:
Analisando as peças da ação originária e do presente recurso, constata-se que merece parcial acolhida a pretensão reformatória da parte impetrante, ora recorrente. Por outro lado, não merece acolhida a pretensão reformatória da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
A parte impetrante objetiva o reconhecimento do seu alegado direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parcela relativa à Taxa SELIC auferida nas repetições de indébito de tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a outros Entes Federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos, da Taxa SELIC; e a declaração de seu alegado direito à compensação ou restituição tributária dos valores indevidamente recolhidos, na via administrativa, inclusive, com a produção de efeitos patrimoniais pretéritos em relação ao momento da impetração.
Do IRPJ e da CSLL sobre as parcelas referentes à correção monetária e juros moratórios. Taxa SELIC:
O E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.063.187 (Tema 962), em sede de repercussão geral, fixou a tese de ser “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Com efeito, o Plenário do E. STF, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, dando interpretação conforme a Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e ao art. 43, II e § 1º, do CTN, de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
O entendimento adotado foi de que os juros de mora correspondentes à taxa SELIC incidentes sobre os valores decorrentes de repetição de indébito tributário são recebidos pelo contribuinte a título de danos emergentes, visando recompor perdas, não implicando aumento de seu patrimônio.
Da Modulação dos Efeitos:
No julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão proferida no RE nº 1.063.187/SC, nos seguintes termos:
"Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos."
(STF - RE: 1063187 SC 5023667-06.2014.4.04.7205, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/05/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/05/2022) Grifo nosso.
Têm-se, portanto, as seguintes situações:
(i) para os contribuintes que ajuizaram ação até 17/9/2021, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior durante os 5 anos que antecederam o ajuizamento de sua demanda;
(ii) para os contribuintes que ajuizaram ação após 17/9/2021, terão direito a receber o indébito apenas dos valores que, porventura, tenham recolhido indevidamente a partir de 30/9/2021;
(iii) os contribuintes que não recolheram IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito tributário, cujos fatos geradores ocorreram antes de 30/9/2021, não poderão sofrer a exigência desses tributos.
O paradigma (RE nº 1.063.187/SC) transitou em julgado em 10/06/2022.
Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada, em 03/08/2021, portanto, antes de 17/09/2021, aplica-se ao caso a tese fixada, sob regime da repercussão geral, no RE nº 1.063.187/SC (Tema 962), não se observando, todavia, a modulação dos efeitos da decisão.
Portanto, a impetrante faz jus à compensação do indébito dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, e não somente do que efetivamente recolheu indevidamente a partir de 03/08/2021 (data do ajuizamento), merecendo ser provido o recurso da parte impetrante e reformada a sentença nesse ponto.
Por se tratar de decisão vinculante, o entendimento proferido pela Corte Constitucional deve ser observado, nos termos do disposto no art. 927, III, do CPC.
Do IRPJ e da CSLL sobre as parcelas referentes à correção monetária e juros moratórios. Taxa SELIC auferida nas repetições de indébito de tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a outros Entes Federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos:
Não merece acolhida este pleito reformatório da parte impetrante, uma vez que se trata de pretensão absolutamente estranha ao pedido inicial (EV. 1-INIC1e-Proc SJRJ) e ao objeto da própria ação configurando nítida violação ao princípio da correlação/congruência/adstrição, insculpido nos artigos 492 e 460 do CPC.
Do Mandado de Segurança como via adequada para declarar o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, na via administrativa:
A parte impetrante se insurge contra a parcela da sentença que denegou a segurança quanto ao seu alegado direito de promover a restituição dos valores indevidamente recolhidos na via administrativa, com a produção de efeitos patrimoniais pretéritos em relação ao momento da impetração.
De acordo com as súmulas 269 e 271 do STF, respectivamente, “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Os referidos enunciados continuam sendo aplicados pelo próprio STF mesmo após a Lei nº 12.016/09:
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA (GAS). INADMISSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei nº 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas n. 269 e 271 do STF). 2. Embargos acolhidos.”
(MS 26740 ED, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)
Até o presente momento, tinha o entendimento de que não caberia ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa, considerando que a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte.
No entanto, ante o entendimento consolidado pelo STJ em sentido contrário ao deste julgador, que assegura ao contribuinte o direito de valer-se de sentença que reconheceu o direito à compensação em matéria tributária em mandado de segurança para requerer a restituição administrativa do indébito, passo a me filiar a este posicionamento.
De acordo com a Corte Superior, cabe ao credor do indébito tributário optar pela compensação ou restituição na forma da Súmula nº 461 do STJ c/c os artigos 66, §2º, da Lei nº 8.383/91 e 74 da Lei nº 9.430/96, normas legais que se referem à restituição administrativa do indébito e, não, à restituição via precatório ou RPV.
Confira-se alguns precedentes sobre a questão:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO . RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA . CABIMENTO. 1. O recurso especial não é remédio processual adequado para conhecer de irresignação fundada em suposta afronta a preceito constitucional, sendo essa atribuição da Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário (art. 102, III, da CF/1988). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o mandado de segurança é a via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos e, em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno não provido.”
(AgInt no REsp n. 2.054.866/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) Grifo nosso.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido.”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.165.455/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 27/6/2023.) Grifo nosso.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE REINTEGRAÇÃO DE VALORES TRIBUTÁRIOS PARA AS EMPRESAS EXPORTADORAS - REINTEGRA. PERCENTUAL DETERMINANTE PARA O CÁLCULO DO BENEFÍCIO FISCAL. DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO PODER EXECUTIVO. CRITÉRIO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. [...] 8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016). 9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial.”
(REsp n. 1.873.758/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 17/9/2020.) Grifo nosso.
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. (...) 3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016). 6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial."
(REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017) Grifo nosso.
Dessa forma, ante o entendimento acima esposado, há que se destacar que o mandado de segurança é via processual adequada para que a autoridade coatora seja compelida a reconhecer o direito do contribuinte de reaver o indébito por compensação ou restituição tributária, sendo que o reconhecimento do direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração, ainda não atingidos pela prescrição, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito.
Assim, a sentença deve ser reformada quanto a este ponto, uma vez que proferida em desacordo com o entendimento predominante do STJ.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da parte impetrante, apenas para declarar seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos anteriormente à impetração (por meio de compensação ou restituição), na via administrativa, nos termos da fundamentação acima.
No caso, o julgado garantiu às empresas impetrantes o direito de escolher entre a compensação tributária e a restituição direta na via administrativa, reformando a sentença que negava esta última opção, além de confirmar a exclusão da Taxa SELIC (juros e correção) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL ao negar o recurso da União Federal.
Contudo, é necessário ajustar o entendimento anterior desta 4ª Turma Especilizada quanto à forma de devolução desses valores, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, definiu que créditos reconhecidos em processos judiciais não podem ser devolvidos diretamente pela administração pública, devendo seguir o sistema de precatórios. A tese fixada foi:
Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Assim, há que ser exercido juízo de retratação, de modo a afastar a restituição administrativa, mantida a compensação administrativa.
Diante do exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, apenas para afastar o direito da parte impetrante de efetuar a restituição do indébito na esfera administrativa, mantidos os demais termos do julgado.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA FRANCO CORREA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002903663v45 e do código CRC a7b04a94.
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Signatário (a): CLAUDIA FRANCO CORREA
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