Documento:20002597278

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0138001-91.2017.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por J. D. S. C. e L. C. B. D. S. em face de acórdão da 2ª Turma Especializada (evento 39, ACOR1), da lavra do Excelentíssimo Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS, que, por maioria, deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal e reformou a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos/RJ, condenando-os pela prática do delito previsto no art. 313-A do Código Penal nos seguintes termos:

PENAL. inserção de dados falsos em sistemas de informações. art. 313-A, CP. autoria e materialidade comprovadas. sentença reformada. APELAÇÃO PROVIDA.

1 - O acusado J.S.C foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática do crime previsto no artigo 171, § 3º, e no artigo 313-A c/c artigo 71 do Código Penal e L.C.B.S. foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 313-A c/c artigo 71, ambos do Código Penal.

2 - O art. 313-A do Código Penal é norma especial em relação ao art. 171 §3° do mesmo código, porquanto acrescenta circunstâncias elementares à descrição típica do estelionato, as quais se comunicam a todos os coautores do delito delas cientes, nos termos do art. 30 do CP. Os fatos narrados na denúncia descrevem conduta típica compatível com o delito do art. 313-A do CP.

3- A materialidade dos delitos foi comprovada pela comparação dos horários de entrada e saída na jornada de trabalho apresentados pelo servidor e a agenda no SABI.

4 - Dessarte, ao contrário do que aduz a defesa em seu recurso, há suficientes provas de materialidade e autoria que servem de fundamento idôneo para o decreto condenatório em desfavor dos réus.

5 - APELAÇÃO CONHECIDA e PROVIDA.

Com a reforma da sentença, os réus restaram condenados às seguintes penas:

a) 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 162 (cento e sessenta e dois) dias-multa, no valor de metade do salário mínimo vigente em 2013, quando cessada a prática delitiva, em relação a J. D. S. C.; e

b) 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 73 (setenta e três) dias-multa, no valor de 1/8 (um oitavo) do salário mínimo vigente em 2013, quando cessada a prática delitiva, em relação a L. C. B. D. S..

Na ocasião, restou vencido o Excelentíssimo Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO (evento 38, EXTRATOATA1), relator, que negou provimento à apelação, pelos próprios fundamentos da sentença absolutória.

A denúncia (evento 1, OUT1 e evento 1, OUT2) narrou dois fatos, envolvendo fraudes no controle de frequência do embargante JOCEILTON, médico-perito do INSS, perpetradas por este e pelo embargante LUIZ CÉSAR, responsável por homologar os “pontos” dos servidores da agência previdenciária.

Quanto ao primeiro fato, tem-se que o médico perito JOCEILTON, desde 10/10/1978, que tinha que cumprir jornada de trabalho de 20 horas na APS do INSS, assumiu outro vínculo público federal junto ao Ministério da Saúde, como médico, com carga horária semanal também de 20 horas, e realizou atendimentos em consultório particular, em horários comprovadamente incompatíveis com a jornada a ser cumprida junto à autarquia previdenciária. Nesse cenário, até antes de outubro de 2009, o embargante JOCEILTON inseria, dolosamente, horários fictícios nas folhas de registro de ponto, como se tivesse cumprindo o horário integral, a fim de não sofrer descontos na sua remuneração mensal. Por essa razão, foi imputado ao réu JOCEILTON a prática do crime descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal.

Quanto ao segundo fato, tem-se que o médico-perito JOCEILTON continuou se ausentando da APS durante seu expediente, inclusive realizando atendimentos médicos particulares. Entretanto, com o advento do controle de frequência eletrônico do INSS, denominado SISREF, a partir de outubro de 2009, o citado médico mudou a forma de fraudar o registro de sua carga horária. Para tanto, deixou de registrar tempestivamente seus horários de entrada e saída e contou com o apoio do embargante LUIZ CÉSAR, servidor da chefia imediata, responsável pela gerência do sistema, para registrar horários falsos, abonando dolosamente o descumprimento da jornada de trabalho em favor do perito. Por essa razão, foi imputada aos réus JOCEILTON e LUIZ CÉSAR a prática do crime descrito no art. 313-A do Código Penal.

O acusado JOCEILTON apresentou embargos de declaração em face do v. Acórdão (evento 46, EMBDECL1), os quais, após apresentação de contrarrazões pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (evento 51, CONTRAZ1), foram improvidos (evento 62, ACOR1).

O embargante JOCEILTON, em suas razões de embargos infringentes (evento 79, EMBINFRI1), ressaltou trechos da sentença, como os de que “... os crimes contra a Administração Pública praticados por servidores públicos devem ser analisados considerando legislação específica relacionada ao Direito Administrativo e à disciplina por ele imposta, com o cuidado de não incriminar toda e qualquer conduta praticada” e de que “... diante do quadro delineado neste tópico e no anterior, entendo que, mesmo que o critério de controle de frequência tenha mudado com o passar dos anos, é inconcebível responsabilizar o servidor na esfera penal por uma prática administrativa de conhecimento notório do público interno do órgão e tolerada pelos superiores hierárquicos”.

Nesse sentido, sustentou que o “ponto-amigo”, ou seja, o ato de fraudar o controle de frequência no âmbito de trabalho, é prática administrativa de conhecimento notório entre os servidores do INSS e tolerada pelo superior hierárquico, razão pela qual não pode ser considerado um crime.

Ressaltou que, posteriormente, foi editada a PORTARIA MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018, que implantou o sistema de pontuação por tarefa, estando os médicos peritos dispensados do controle de ponto, sendo suas jornadas de trabalho controladas exclusivamente por produtividade. Assim, essa norma deveria retroagir para beneficiar o embargante, tornando atípica sua conduta.

Aduziu, ainda, a atipicidade da conduta pelo fato de que o SISREF é um sistema de controle de frequência próprio do INSS e que não se comunicaria com os sistemas informatizados da Administração Pública.

Arguiu também a necessidade de laudo pericial para comprovação da materialidade do fato, nos moldes do art. 158 do Código de Processo Penal, pois o tipo do art. 313-A do Código Penal é cibernético e deixa vestígios.

Subsidiariamente, requereu a aplicação retroativa do novel art. 28-A do Código de Processo Penal, para que o Ministério Público seja instado a oferecer acordo de não persecução penal.

Ainda, requereu reparos na dosimetria, a começar pela fixação da pena-base no mínimo legal, o argumento de que não foram devidas as valorações negativas das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime.

Requereu, também, na segunda fase da dosimetria, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Por sua vez, o embargante L. C. B. D. S., em suas razões recursais (evento 81, EMBINFRI1), sustentou que não houve prejuízo à Administração Pública, eis que o corréu JOCEILTON, como perito-médico do INSS, efetivamente realizou as perícias a ele designadas.

Aduziu a ausência de dolo específico do embargante, eis que não era possível a ele, que é responsável por homologar o ponto de mais de 40 (quarenta) servidores, saber que o corréu JOCEILTON estava inserindo dados falsos no seu controle de frequência. Inclusive, mencionou que o embargante LUIZ CÉSAR foi absolvido por ausência de dolo nos autos nº 0138029-59.2017.4.02.5103, referentes à ação de improbidade administrativa oferecida em seu desfavor.

Apontou que não houve número relevante de inserções de horários, sendo que “em 2010, os dias sem alteração representaram mais que o dobro dos alterados; em 2011, os dias alterados não chegaram a 5% dos sem alteração; e em 2012, apenas 02 dias constam como alterados".

Ressaltou, ainda, que havia tolerância administrativa institucionalizada quanto à carga horária dos médicos peritos, o que abonaria a conduta do apelante.

Finalmente, requereu a retroatividade da Portaria MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018, que dispensou os médicos-peritos do controle de ponto e passou a controlar suas jornadas de trabalho exclusivamente por produtividade, por tratar-se de novatio legis in mellius.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (evento 91, CONTRAZ1), em que pugnou pelo improvimento dos embargos, por estarem comprovados a materialidade, a autoria e o dolo.

Além disso, rechaçou o argumento de tolerância administrativa ao preenchimento fictício do controle de frequência, pois, na época dos fatos, não havia norma que dispensasse os médicos-peritos que dispensasse tais agentes do cumprimento de sua carga horária.

Ressaltou, ainda, que as provas dos autos demonstram que LUIZ CÉSAR tinha ciência de que o médico-perito JOCEILTON descumpria reiteradamente sua carga horária e, por isso, fazia os ajustes no seu ponto eletrônico.

Diante do pedido subsidiário do embargante JOCEILTON, foi aberta vista ao Ministério Público Federal para se manifestar acerca da possibilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal (evento 93, DESPADEC1), ocasião em que o Parquet acostou parecer pelo não oferecimento da proposta, por não estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal (evento 96, PARECER1).

Ante o parecer do Parquet pelo não oferecimento de acordo de não persecução penal, os embargantes JOCEILTON e LUIZ CÉSAR requereram a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14º do Código de Processo Penal (evento 98, PET1; evento 99, PET1).

Determinada a remessa dos àutos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (evento 100, DESPADEC1), o órgão do Parquet que oficia junto a esta Turma Especializada requereu o regular prosseguimento do feito, com inclusão dos embargos infringentes em pauta de sessão de julgamento, ao argumento de que a deliberação pelo órgão superior do Ministério Público acerca do oferecimento ou não do acordo de não persecução penal não possui efeito suspensivo (evento 110, PARECER1).

Em nova decisão proferida pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, o colegiado, à unanimidade, deliberou pelo não provimento do recurso, com prosseguimento do processo criminal. (evento 120, PROMOCAO1).

O feito foi incluído em pauta na sessão virtual de 24/02/2025 e o embargante pugnou pelo retorno dos autos ao MPF, diante da atual posição do Supremo no sentido da possibilidade da realização do ANPP até o trânsito em julgado.

Os autos retornaram ao MPF e diante da ausência de resposta, o feito de pauta para uma melhor análise.

Após novo julgamento pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, o colegiado, à unanimidade, deliberou pelo não conhecimento da remessa, nos termos do voto do relator. (evento 165, PROMOCAO3).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Documento eletrônico assinado por JULIO DE CASTILHOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002597278v8 e do código CRC 04573bb6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO DE CASTILHOS
Data e Hora: 03/11/2025, às 09:39:29

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0138001-91.2017.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS

VOTO

Juízo de admissibilidade

Conheço dos recursos, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

Do mérito

Conforme relatado, trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por J. D. S. C. e L. C. B. D. S. em face de acórdão da 2ª Turma Especializada (evento 39, ACOR1), da lavra do Excelentíssimo Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS, que, por maioria, deu provimento à apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e reformou a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos/RJ, condenando-os pela prática do delito previsto no art. 313-A do Código Penal e fixando as seguintes penas:

Na ocasião, restou vencido o Excelentíssimo Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO (evento 38, EXTRATOATA1), relator, que negava provimento à apelação, pelos próprios fundamentos da sentença absolutória.

Quanto ao primeiro fato, tem-se que o médico perito JOCEILTON, desde 10/10/1978, que deveria cumprir jornada de trabalho de 20 horas na APS do INSS, assumiu outro vínculo público federal junto ao Ministério da Saúde, como médico, com carga horária semanal também de 20 horas, e realizou atendimentos em consultório particular, em horários comprovadamente incompatíveis com a jornada a ser cumprida junto à autarquia previdenciária. Nesse cenário, até antes de outubro de 2009, o embargante JOCEILTON inseria, dolosamente, horários fictícios nas folhas de registro de ponto, como se tivesse cumprido o horário integral, a fim de não sofrer descontos na sua remuneração mensal. Por essa razão, foi imputado ao réu JOCEILTON a prática do crime descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal.

Passo ao exame das alegações recursais.

Do crime imputado ao réu J. D. S. C.

Primeiramente, quanto à possibilidade de realização do acordo de não persecução penal - ANPP, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 13.964/2019 - que acrescentou o art. 28-A no Código de Processo Penal -, ainda que admitida a possibilidade de aplicação retroativa da norma, dado seu caráter híbrido, porquanto versa sobre direito material e processual, há ainda muita celeuma quanto ao limite temporal para realização do acordo.

Cumpre notar que o Ministério Público Federal, consoante o Enunciado nº 98 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, alterado em 31.08.20, passou a admitir o ANPP até o trânsito em julgado. Confira-se (grifou-se):

"É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP.”

A despeito disso, não se pode olvidar que compete ao Ministério Público, como dominus litis, aferir a necessidade e suficiência do acordo de não persecução penal.

O Judiciário, por sua vez, à luz do sistema acusatório, não poderá - nem a lei assim o permite - obrigar o Ministério Público, titular da ação penal, a propor o ANPP, tampouco que se observem tais e quais cláusulas consideradas adequadas pelo juiz.

Nessa ordem de ideias, de acordo com entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal é conferida exclusivamente ao Ministério Público, visto que não constitui direito subjetivo do investigado. De conseguinte, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao órgão acusatório o oferecimento do ANPP.

Nesse sentido (grifo nosso):

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE PECULATO, NA FORMA TENTADA. CONDENAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE.

1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público "poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições".

3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 199950, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2021; HC 191124 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 13/4/2021; HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020; ARE 1294303 AgR-segundo-ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/4/2021; RHC 200311 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 4/8/2021).

4. Agravo Regimental a que nega provimento.

(HC 216895 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 23-08-2022 PUBLIC 24-08-2022)

Assim, no presente caso, ante a oposição do Ministério Público Federal (evento 96, PARECER1), em razão do não preenchimento dos requisitos objetivos previstos no art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal (a saber, por não ser medida necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime), é descabida a celebração do acordo de não persecução penal, visto que não constitui direito subjetivo do investigado.

Prosseguindo, afasto a tese do embargante JOCEILTON acerca da necessidade de perícia para comprovação da materialidade do crime previsto no art. 313-A do Código Penal.

Não se nega que o art. 158 do Código de Processo Penal exige a prova pericial quando o crime deixar vestígios.

Embora o crime tenha sido cometido por meio cibernético (o qual, muitas vezes, realmente deixa vestígios possíveis de serem encontrados por perícia), o caso em exame não enseja a prova pericial, eis que não houve burla a sistema de segurança, acesso clandestino ou outra circunstância que somente pudesse ser detectada por técnicos da área informática.

De acordo com a denúncia, foram os próprios embargantes que inseriram dados falsos no sistema de controle de frequência do INSS – o SISREF -, sem qualquer violação de software que pudesse demandar a realização de prova técnica, senão que uma simples consulta aos registros de “ponto”.

Nesse aspecto, o delito de inserção de dados falsos em sistema de informações se assemelha ao de falsidade ideológica, haja vista que o falso não recai sobre o material que recebe a informação (software, no delito do art. 313-A do Código Penal, ou documento físico, no delito do art. 299 do mesmo diploma), mas sim sobre o conteúdo da informação, razão pela qual a prova técnica seria inócua.

De fato, no caso concreto, não se revela imprescindível a realização de prova pericial, considerando o farto material probatório coligido aos autos, analisado detalhadamente na sentença pelo Juízo a quo.

Logo, a realização de perícia, além de protelar o andamento do feito, não teria qualquer vantagem para o deslinde dos fatos.

A propósito da prescindibilidade da prova técnica no delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, vale conferir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos seguintes julgados (grifos nossos) :

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO RÉU ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SÚMULA N. 330 DO STJ. IRRESIGNAÇÃO NA FORMA DE INTERVALO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. INVALIDADE DO PROCESSO A PARTIR DO ENCERRAMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. NÃO CABIMENTO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. FALTA DE REQUISITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. Não há falar em nulidade por falta de realização da prova pericial, pois, além de esta não ser obrigatória e, portanto, não ter havido descumprimento do art. 149 do CPP, não houve, no curso do processo, sinais indicativos de inimputabilidade ou semi-imputabilidade penal do paciente. (...)

(AgInt no AREsp n. 475.098/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 17/9/2018) - g.n.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EXPEDIENTE FORENSE LIBERADO EM DIA DE JOGO DA SELEÇÃO BRASILEIRA. DIA NÃO ÚTIL. CONTAGEM DO PRAZO COMO SE FERIADO FOSSE. PRORROGAÇÃO DO DIA DE INÍCIO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. LAPSO TEMPORAL MÍNIMO DE 48 HORAS ENTRE A PUBLICAÇÃO DA INCLUSÃO EM PAUTA E O DIA DO JULGAMENTO. RESPEITADO. PROVA PERICIAL. INDEFERIDA. FUNDAMENTO VÁLIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. EXECUÇÃO ANTECIPADA MANTIDA.

(...)

6. As instâncias ordinárias entenderam que os pleitos de diligência pericial em diversos setores da Receita Federal extrapolaria a instrução do feito e os fatos concretos da ação penal, justificativa plausível que não configura cerceamento de defesa, nem mesmo violação ao revogado art. 499 do CPP, pois Segundo entendimento desta Corte, cabe ao juiz, como destinatário final das provas, avaliar e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias sem que implique em cerceamento de defesa.

(AgInt no AREsp 949.561/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017) (...) (EDcl no AgRg no AREsp n. 607.380/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe de 2/4/2018) - g.n.

Afastada a tese preliminar de necessidade de perícia, passa-se à análise do mérito.

O tipo previsto no art. 313-A do Código Penal versa sobre crime de ação múltipla, cujas ações nucleares são (i) inserir (introduzir) ou facilitar (auxiliar, tornar fácil) a inserção de dados falsos; (ii) alterar (modificar) ou excluir (eliminar), indevidamente (elemento normativo do tipo), dados corretos nos sistemas informatizados ou de banco de dados da Administração Pública.

Confira-se, ipsis litteris, a redação do dispositivo legal:

Inserção de dados falsos em sistema de informações

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Como se vê, o tipo penal prevê o fim especial de agir com vistas a obter vantagem indevida, para si ou para outrem, ou de causar dano. Em razão do dolo específico de obter vantagem indevida, a qual, na maioria das vezes é de natureza patrimonial, a doutrina convencionou em chamar esse crime, com razão, de peculato eletrônico, ainda que o tipo não preveja a ação nuclear de apropriar-se.

Além disso, trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por funcionário público autorizado a acessar e manipular bancos de dados e sistemas informatizados do Poder Público.

No caso em análise, verifica-se que o embargante JOCEILTON, na condição de médico perito do INSS, preenchia com horários fictícios o seu controle de ponto no sistema da autarquia previdenciária, sendo esse controle posteriormente ajustado e homologado pelo embargante LUIZ CÉSAR, servidor responsável pela fiscalização da frequência dos agentes públicos que trabalhavam naquela agência.

Conforme apontado no voto do acórdão guerreado (evento 39, VOTO2), a materialidade, a autoria e o dolo do art. 313-A do Código Penal restaram cabalmente comprovados, conforme demonstram as seguintes provas colhidas nos autos:

1. Atos normativos do INSS indicando a jornada de trabalho obrigatória de 20 ou de 40 horas, ocasião em que deverão ser realizadas, no mínimo, 12 ou 24 perícias, respectivamente (evento 30, OUT22; evento 40, OUT44, páginas 9-10; evento 40, OUT45; evento 40, OUT47);

2. Relatórios com quantidade de atendimentos feitos pelo embargante JOCEILTON, demonstrando que ele fez menos perícias do que o mínimo exigido (Processo nº 0137299-48.2017.4.02.5103 - informações adicionais - anexos eletrônicos - apenso 30 - quantidade de perícias diárias de 01/01/2007 a 06/05/2015 realizados na APS CAMPOS DOS GOYTACAZES – GUARUS/RJ e Processo nº 0137299-48.2017.4.02.5103 – informações adicionais - anexos eletrônicos - apenso 31 - quantidade de perícias diárias de 01/01/2007 a 06/05/2015 realizados na APS CAMPOS DOS GOYTACAZES - TREZE DE MAIO);

3. Folhas de registro de comparecimento, preenchidas manualmente, referentes ao primeiro fato (evento 40, OUT31, fls. 53-59);

4. Extratos do SISREF com os horários de entrada e saída de JOCEILTON, homologados por LUIZ CÉSAR, referentes ao segundo fato (evento 40, OUT32, páginas 80-88; evento 40, OUT34, página 24 até evento 40, OUT38, página 2; evento 40, OUT40, páginas 1-19);

5. Extratos da operadora de planos de saúde UNIMED, referentes ao primeiro fato (evento 40, OUT31, páginas 60-70) e ao segundo fato (processo nº 0137299- 48.2017.4.02.5103 – anexos eletrônicos, apenso 27), indicando os horários em que JOCEILTON realizou consultas particulares em horários incompatíveis com sua jornada de trabalho junto ao INSS.

Diante das provas acima citadas, é inquestionável que o réu JOCEILTON, de forma habitual, além de não cumprir a carga horária mínima demandada pelo seu cargo de médico perito do INSS, saía durante o expediente para realizar consultas em seu consultório particular.

Também não há dúvidas de que, em relação ao segundo fato, o embargante LUIZ CÉSAR homologou no sistema informatizado SISREF os controles de frequência de JOCEILTON, inclusive inserindo horários fictícios ou justificativas aleatórias, a fim de evitar que o médico perito não recebesse sua remuneração mensal.

Assim, ante à cabal comprovação da materialidade e da autoria, cumpre analisar a tipicidade da conduta, eis que questionada pelos embargantes, bem como inspecionar o elemento subjetivo dos agentes, a saber, se eles agiram de forma ardilosa e com o dolo de obter vantagem indevida.

Primeiramente, cumpre afastar a tese de “tolerância administrativa” suscitada pelo embargante, eis que existia uma série de normas internas que determinavam o cumprimento mínimo de horas no local de trabalho, sob pena de cometimento de infração administrativa.

Inclusive, acerca desse ponto, é valioso mencionar o depoimento da testemunha BRUNO BATISTA BARRETO (processo nº 0138001-91.2017.4.02.5103/TRF2 – informações adicionais – anexos eletrônicos – apenso 3/VÍDEO3), o qual, ao ser questionado pela defesa de JOCEILTON (15:17), respondeu que a jornada de trabalho dos médicos era feita por horários, bem como por uma quantidade mínima de atendimentos. Mais além, ao ser questionado pela acusação (22:30), a testemunha relatou que era prática comum entre os médicos registrarem suas chegas em horários muito posteriores aos das perícias marcadas, apesar de não saber se JOCEILTON também fazia isso. Inclusive, a testemunha falou que ela e seus colegas enviavam e-mails para a gerência executiva e para a superintendência da autarquia previdenciária denunciando as irregularidades, mas que “não recebiam muita atenção”.

Como se vê, resta claro que o número de perícias previamente designado pelo INSS constituía, à época, apenas um número mínimo de produtividade, não eximindo o médico perito de exercer, durante o expediente, outras atividades inerentes à sua função ou de simplesmente estar à disposição da autarquia previdenciária, aguardando ordens.

Outrossim, não se pode normalizar o desrespeito às normas públicas, sobretudo quando o que está em jogo é a eficiência da Administração, que foi elevada a princípio constitucional pela EC nº 19/1998, ao dar nova redação ao art. 37, caput, da Carta Magna.

Nesse sentido, deve ser ressaltado que o recorrente JOCEILTON exercia a importantíssima função de avaliar se os requerentes de benefícios previdenciários estavam aptos a terem seus benefícios deferidos pela Previdência. Por um lado, esses benefícios visam resguardar as mais diversas necessidades dos cidadãos – como alimentação, saúde, moradia etc. -, e, portanto, a demora em sua concessão pode causar fortes impactos em suas qualidades de vida; por outro, a concessão indevida pode causar significativos rombos na Previdência, a qual já é deficitária.

Ainda, não se pode olvidar a enorme demanda popular pelos serviços da Previdência, que fazem com que suas respectivas agências estejam sempre abarratodas com atendimentos. De forma reflexa, não por acaso, o maior acervo de processos da Justiça Federal é de natureza previdenciária, e versa sobre requerimentos de benefícios previdenciários e assistenciais que não foram concedidos, foram concedidos a menor, ou passaram longo tempo sem decisão administrativa.

Logo, é necessário que a Administração Pública mantenha a qualidade na prestação desse serviço público, inclusive fiscalizando a conduta dos servidores públicos que trabalham nesse setor.

Entretanto, os documentos acostados nos autos demonstram que o réu JOCEILTON, além de ter o costume de chegar atrasado, realizava as consultas médicas em tempo excessivamente curto, por volta de 5 (cinco) minutos, muito menor do que o tempo mínimo de 20 (vinte) minutos previsto nos normativos da autarquia (p. ex. art. 2º, § 1º da portaria conjunta nº 8 /PRES/DGP/DIRSAT/DIRAT/INSS - evento 40, OUT51, página 2).

Não bastasse isso, a 1ª Turma Especializada já reconheceu que eventual leniência da chefia não exclui a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade da conduta de médicos peritos que inserem dados falsos no sistema informatizado de controle de frequência do INSS. Nesse sentido, confira-se (grifou-se):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 313-A DO CP. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EM FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA NÃO COMPROVADA. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. VALOR DO DIAMULTA COMPATÍVEL COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO APELANTE. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(...)

6. Não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa, como pretende a defesa. O fato de vários médicos fraudarem seus registros de ponto e contarem com a leniência das chefias da agência não implica que o réu era obrigado a aderir ao esquema. Dessa forma, não há dúvidas em relação ao seu dolo de obter vantagem indevida, qual seja, exercer a medicina privada durante o horário em que deveria prestar serviço público.

(...)

(TRF 2. Apelação Criminal nº 0168194-89.2017.4.02.5103. Rel. Des. SIMONE SCHREIBER. 1ª Turma Especializada. Julgado em: 08/06/2022) – g.n.

Noutra senda, é completamente descabido o argumento da defesa técnica de JOCEILTON de atipicidade pelo fato de o SISREF ser um sistema informatizado exclusivo do INSS e que não se comunica com os demais sistemas da Administração Pública.

Ora, o Instituto Nacional do Seguro Social, por ostentar natureza jurídica de autarquia, integra a Administração Pública indireta. Já o tipo penal do art. 313-A, ao utilizar a expressão “nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública”, não fez qualquer discriminação quanto ao alcance do conceito de “Administração Pública”, razão pela qual deve esta ser entendida em seu sentido amplo, englobando não apenas os entes federativos e seus respectivos órgãos (Administração Pública direta), bem como fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista (Administração Pública indireta).

Também não se sustentam os argumentos de que os presentes fatos devem ser regidos à luz do Direito Administrativo Sancionador (DAS) (conforme mencionado na sentença), devendo prevalecer a decisão que absolveu os réus na ação de improbidade administrativa processada nos autos nº 0138029-59.2017.4.02.5103, “não podendo subsistir a contradição no sentido de que o mesmo fato pode ser lícito na esfera cível e, ao mesmo tempo, ser ilícito na esfera penal, não se pode “admitir que na ordem normativa uma norma ordene o que outra proíbe”, conforme consignado nas razões recursais de JOCEILTON.

De fato, a jurisprudência pátria é uníssona acerca do entendimento de que as instâncias penal, civil e administrativa, em regra, são independentes e, por isso, eventual decisão prolatada em uma delas, em regra, não vincula o que será decidido na outra. Desse modo, o resultado da ação penal não está condicionado ao que foi eventualmente decidido em processo administrativo disciplinar.

Confira-se, nesse sentido, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal (grifou-se):

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. (...) INDEPENDÊNCIA RELATIVA DAS INSTÂNCIAS CIVIL PENAL E ADMINISTRATIVA.

(...)

1. As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria. Precedentes: MS 34.420-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Tof oli, DJe de 19/05/2017; RMS 26951-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 18/11/2015; e ARE 841.612-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/11/2014.

(...)

(HC 148391 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23-02-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2018 PUBLIC 15-03-2018) – g.n.

De forma semelhante, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça (grifo nosso):

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO NA JUSTIÇA FEDERAL MAIS ABRANGENTE. UTILIZAÇÃO DE RECURSOS MUNICIPAIS. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INCOMPATIBILIDADE COM O RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO DESPROVIDO

1. As esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que as decisões proferidas no âmbito civil e administrativo para apurar os mesmos fatos não vinculam o processo penal, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria.

(...)

4. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 405.374/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 13/8/2021.) – g.n.

Noutro giro, não há que se falar em retroatividade da PORTARIA MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018, que estabeleceu o controle exclusivo de jornadas de trabalhos dos médicos peritos por produtividade, extinguindo o controle de ponto.

Isso porque a conduta tipificada pelo art. 313-A do Código Penal e atribuída aos embargantes é a de inserir dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. O tipo penal em comento não exige que que a informação lançada seja sobre algo lícito ou ilícito, mas apenas que ela não seja verdadeira. Dessa maneira, o fato de a conduta praticada por JOCEILTON, de não cumprir o mínimo de horas de sua jornada de trabalho, não ser mais considerada um ilícito funcional, após o advento de nova portaria editada pelo INSS, não interfere na sua tipicidade, pois restou cabalmente comprovado que as informações lançadas por JOCEILTON e LUIZ CÉSAR no sistema informatizado do INSS eram falsas.

Encerrada a análise da tipicidade da conduta, resta investigar o elemento subjetivo dos agentes, ocasião em que se faz necessário o cotejo da prova documental aliada aos depoimentos colhidos em juízo.

O elemento subjetivo do tipo do art. 313-A do Código Penal se configura com a intenção de obter vantagem indevida, para si ou para terceiro. In casu, resta evidente que o réu JOCEILTON pretendia falsificar seu registro de ponto para continuar recebendo a remuneração pelo cargo público que exerce, mesmo sem cumprir a jornada de trabalho mínima. Logo, resta claramente preenchido o dolo.

Nesse tom, ainda que JOCEILTON tenha realizado as perícias que eram a ele designadas, as provas colhidas nos autos deixam claro que ele tinha o dever de cumprir a jornada de trabalho mínimo, seja realizando outras atividades inerentes ao seu cargo, seja estando à disposição da Administração Pública.

Finalmente, oportunizada a autodefesa, o embargante JOCEILTON preferiu exercer o direito constitucional de permanecer calado (anexos eletrônicos – apenso 2 - VÍDEO4) e não tratou de tentar afastar as contundentes provas acerca de seu intento criminoso.

Portanto, em relação a este réu, deve ser mantida a condenação pela prática do delito inscrito no art. 313-A do Código Penal.

Por fim, cabe analisar os pleitos do embargante JOCEILTON acerca da dosimetria da pena.

Nesse ponto, esclareço que a divergência entre os votos vencedor e vencido versa sobre a condenação ou absolvição dos embargantes, matéria que é mais ampla do que a dosimetria da pena. Assim, ainda que a dosimetria não tenha sido discutida pelo voto vencido, entendo que essa matéria, por ser mais restrita do que o mérito da ação penal, está abrangida pela divergência.

Pois bem. O voto predominante do acórdão condenatório, na primeira fase do processo dosimétrico, valorou negativamente a culpabilidade do agente e as consequências do crime.

A defesa técnica de JOCEILTON se insurgiu contra a exasperação da pena. Sobre a circunstância da culpabilidade, arguiu que não há evidências de que os demais servidores e periciados tinham conhecimento dos fatos descritos na denúncia; sobre as consequências, aduziu que não restou comprovado o quantum do prejuízo causado ao erário estimado pelo Parquet, tendo em vista que o embargante realizou as perícias que foram a ele designadas e não há notícia de reclamação por parte dos periciados.

Nesse ponto, merece destaque o trecho do voto condutor, quanto à pena-base (evento 39, VOTO2):

(...)

Na primeira fase devem ser analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

A culpabilidade do réu, enquanto juízo de reprovabilidade da conduta, é negativa. O descumprimento da carga horária e o fato do réu se ausentar do local de serviço durante o expediente são fatores que prejudicam a imagem do serviço público de qualidade perante demais servidores e os periciados, tendo a conduta uma censurabilidade mais elevada.

Não há maus antecedentes (evento 128, OUT155), devendo tal circunstância permanecer neutra.

Não há elementos nos autos para a valoração da conduta social e da personalidade, devendo tais circunstâncias permanecerem neutras.

Os motivos do crime são os inerentes à espécie delitiva.

As circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar, modo de execução, o modus operandi empregado na prática do delito sendo que no presente caso tal circunstância resta como neutra.

Na consequência do crime devem ser apurados os danos que excedam o normalmente produzido pela prática criminosa, extrapolando o resultado típico esperado e sendo anormais à espécie delitiva. No presente caso, a consequência do crime deve ser valorada negativamente em razão do prejuízo ao erário no período de janeiro de 2008 a março de 2013 no valor estimado de R$ 101.907,17 (cento e um mil novecentos e sete reais e dezessete centavos) conforme consta na denúncia (evento 1, OUT2 fls. 15).

Em que pese o prejuízo ao erário configure uma decorrência natural da prática do delito ora analisado, quando o valor total do prejuízo se dá em patamares elevados acaba por destoar da normalidade própria do tipo e autoriza uma reprimenda estatal maior sobre o infrator. A obtenção de vantagem patrimonial, via de regra, é algo normal e esperado à espécie delitiva em análise. Porém, caso constatado se tratar de uma vantagem em valor elevado ela transborda a normalidade do tipo penal e pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena. Com o mesmo raciocínio foi valorada negativamente a consequência de um crime de roubo pelo STJ em razão do elevado valor do bem roubado, em que pese o tipo penal já reprimir a violação ao patrimônio de outrém e prever a obteção da vantagem econômica como um resultado esperado dessa prática delitiva:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A configuração dos maus antecedentes do réu, especificamente em relação ao decurso do quinquênio legal, não foi apreciada pela Corte estadual, o que impede o seu conhecimento, diante da ausência de prequestionamento da matéria. 2. A análise negativa da culpabilidade foi devidamente justificada, pois o agravante foi apontado como agente principal em quatro dos cinco roubos praticados, inclusive, permanecendo com o revólver em punho, o que eleva a reprovabilidade da conduta. 3. O desvalor das circunstâncias do delito foi concretamente fundamentado pelo modus operandi dos delitos, com ciência da fragilidade da segurança da agência vítima, o que ensejou mais de um roubo lá praticado. 4. O elevado valor do bem roubado, que supera a normalidade inerente ao tipo penal, é motivo idôneo para negativar a vetorial consequências do delito. 5. Agravo regimental não provido. (STJ- AgRg no REsp 1736972/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021, g.n)

Não há que se falar em comportamento da vítima no presente caso.

Considerando a presença de duas circunstâncias judiciais prejudiciais ao acusado, fixo a pena-base em 4 anos e 6 meses de reclusão.

(...)

Conforme se depreende dos fundamentos adotados pelo voto condutor para agravar a pena-base encontram-se plenamente alinhados com os preceitos do art. 59, do Código Penal.

Em que pesem os argumentos trazidos pelo embargante, entendo que a fundamentação adotada pelo voto vencedor encontra-se justificada pelos elementos colacionados nos autos, não merecendo reparo nesse sentido.

Na segunda fase da dosimetria, o embargante requereu o reconhecimento da confissão espontânea, ocorrida em seu interrogatório judicial, mencionando o evento 76. Entretanto, como dito anteriormente, o recorrente JOCEILTON, em sua autodefesa, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. Logo, não há que se falar em confissão.

Finalmente, na terceira fase da dosimetria, o embargante requereu a diminuição do quantum de exasperação da pena em razão da continuidade delitiva, fixado no patamar máximo de 2/3, ao argumento de que a citada causa de aumento de pena não foi requerida pelo Parquet na denúncia.

O pleito não merece acolhimento, a uma, porque, diferentemente do alegado pela defesa, constou na denúncia o requerimento de condenação do crime do art. 313-A do Código Penal na forma do art. 71 do mesmo diploma (evento 1, OUT2, páginas. 7-8); e, a duas, porque o réu seguiu fraudando o ponto eletrônico do INSS inúmeras vezes, por seguidos anos, o que enseja o reconhecimento da continuidade delitiva em grau máximo.

Dessa forma, não merece reparo a pena aplicada pelo acórdão embargado.

Do crime imputado ao réu L. C. B. D. S.

Quanto ao embargante L. C. B. D. S., sustenta que não houve prejuízo à Administração Pública, eis que o corréu JOCEILTON, como períto-médico do INSS, efetivamente realizou a perícia.

Aduziu, ainda, a ausência de dolo específico do embargante, eis que não era possível a ele, que é responsável por homologar o ponto de mais de 40 (quarenta) servidores, saber que o corréu JOCEILTON estava inserindo dados falsos no seu controle de frequência. Inclusive, mencionou que o embargante LUIZ CÉSAR foi absolvido por ausência de dolo nos autos nº 0138029-59.2017.4.02.5103, referentes à ação de improbidade administrativa oferecida em seu desfavor.

Apontou que não houve número relevante de inserções de horários, sendo que “em 2010, os dias sem alteração representaram mais que o dobro dos alterados; em 2011, os dias alterados não chegaram a 5% dos sem alteração; e em 2012, apenas 02 dias constam como alterados".

Ressaltou, ainda, que havia tolerância administrativa institucionalizada quanto à carga horária dos médicos peritos, o que abonaria a conduta do apelante.

Finalmente, requereu a reatroatividade da PORTARIA MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018, que dispensou os médicos-peritos do controle de ponto e passou a controlar suas jornadas de trabalho exclusivamente por produtividade, por tratar-se de novatio legis in mellius.

Em relação à autoria e à materialidade foram demonstradas pelos horários de entrada e saída na jornada de trabalho apresentados pelo servidor Joceilton (evento 8, OUT5, evento 8, OUT6, evento 40, OUT34 páginas 24-26, evento 40, OUT32 páginas 78-80, evento 40, OUT32 páginas 82-88, evento 40, OUT34 páginas 24-34, evento 40, OUT35, evento 40, OUT36, evento 40, OUT37, evento 40, OUT38 páginas 1-2 e em especial o evento 40, OUT40) em descompasso com o expediente efetivamente cumprido, conforme consta na denúncia (evento 1, OUT1 páginas 8-12 e evento 1, OUT2 página 1) e no SISREF.

As questões referentes à retroatividade da Portaria MDS nº 93, de 11 de janeiro de 2018 e à absolvição nos autos nº 0138029-59.2017.4.02.5103 já foram enfrentadas no capítulo anterior, aplicando-se suas razões igualmente ao embargante L. C. B. D. S..

Insta salientar que o delito previsto no art. 313-A independe de resultado naturalístico, por se tratar de crime formal, consoante a jurisprudência do STJ (grifou-se):

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. PREJUÍZO PATRIMONIAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena aplicada ao acusado, com base na Súmula n. 568 do STJ.

2. A defesa alega ilegalidade na dosimetria da pena, argumentando que a utilização de elementar do crime como circunstância para elevar a pena é indevida.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se o prejuízo patrimonial causado à autarquia federal pode ser considerado na dosimetria da pena como uma circunstância negativa, não sendo inerente ao tipo penal do art. 313-A do CP.

III. Razões de decidir

4. O Tribunal a quo reconhece que o prejuízo patrimonial causado à autarquia federal não é ínsito ao tipo penal do art. 313-A do CP, que é um delito formal e se consuma independentemente de resultado naturalístico.

5. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que o prejuízo patrimonial da vítima constitui fundamentação concreta, suficiente e idônea para a negativação da vetorial consequência do crime.

6. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência do STJ, que considera o prejuízo patrimonial como uma circunstância que pode ser valorada negativamente na dosimetria da pena.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "O prejuízo patrimonial causado à autarquia federal pode ser considerado na dosimetria da pena como uma circunstância negativa, porquanto não é inerente ao tipo penal do art. 313-A do CP".

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 313-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1750956/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18.10.2018; STJ, AgRg no AREsp 2.436.652/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20.08.2024; STJ, AgRg no AREsp 1.789.837/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.06.2023.

(AgRg no AREsp n. 2.770.624/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.)

Ainda assim, ressaltou o Ministério Público Federal, por ocasião da denúncia (evento 1, OUT2, página 15) a ocorrência de dano ao erário no valor de R$ 39.704,20 (trinta e nove mil, setecentos e quatro reais e vinte centavos). Entretanto, como exposto, tal fato não é necessário à configuração do crime, não merecendo prosperar a alegação trazida pelo embargante.

De forma semelhante, a alegação de que "não houve número relevante de inserções de horários" não é apta a desconfigurar a prática do delito em tela, vez que não se trata de requisito para sua configuração.

Com relação à tese da ausência de dolo específico do embargante, uma vez que era responsável por homologar o ponto de mais de 40 (quarenta) servidores, não sendo possível saber que o corréu estava inserindo dados falsos.

Tal alegação, no entanto, é contrária à prova dos autos, uma vez que consta, na denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (evento 1, OUT2, página 3) o seguinte:

Exemplificativamente, dos “tratamentos” lançados no SISREF por LUIZ CESAR, confirmam-se, v.g., os dias: 07/05/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 16h03, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h45 e o de saída incluído para 18h45, tendo em vista que não registrou a saída); 10/05/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 08h54, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 07h54 e o de saída incluído para 11h55, tendo em vista que não registrou a saída¹⁸); 10/09/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 16h12, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h12 e o de saída incluído para 18h12, tendo em vista que não registrou a saída); 14/09/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h29, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h19 e o de saída incluído para 18h19, tendo em vista que não registrou a saída); 19/11/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h16, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h16 e o de saída incluído para 18h16, tendo em vista que não registrou a saída); 30/11/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h23, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h23 e o de saída incluído para 18h23, tendo em vista que não registrou a saída); 01/12/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h03, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h25 e o de saída incluído para 18h25, tendo em vista que não registrou a saída); 03/12/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h09, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h09 e o de saída incluído para 18h17, tendo em vista que não registrou a saída); 21/12/2010 (JOCEILTON entrou no INSS às 15h00, porém teve o horário de ingresso alterado pelo Chefe LUIZ CESAR para 14h20 e o de saída incluído para 18h20, tendo em vista que não registrou a saída); entre outros (fl. 09 do Anexo III – mídia – “item a”).

Nota-se que, conforme constou na denúncia, L. C. B. D. S. realizou diversas alterações no sistema SISREF em relação ao ponto de JOCEILTON. Ou seja, não é verossímil o embargante alegar a impossibilidade de efetuar controle do ponto dos servidores e, ao mesmo tempo, ter realizado alterações específicas em diversas ocasiões no ponto do corréu.

Restou demonstrado que O réu L. C. B. D. S., ciente do descumprimento da carga horária de JOCEILTON, alterava os horários de entrada e saída do servidor de modo a ocultar entradas tardias ou saídas antecipadas, bem como promovia a inclusão de ocorrências abonatórias para as faltas do perito, ainda que se tratando de dias em que não havia perícias médicas designadas, conforme consta na agenda SABI. O acusado L. C. B. D. S. promovia a homologação da frequência do mês, acobertando o descumprimento reiterado da jornada de trabalho de JOCEILTON.

Por fim, a tese referente à tolerância administrativa, também suscitada pelo embargante JOCEILTON, foi devidamente afastada em capítulo anterior, eis que existia uma série de normas internas que determinavam o cumprimento mínimo de horas no local de trabalho, sob pena de cometimento de infração administrativa.

Conclusão

Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes opostos por J. D. S. C. e L. C. B. D. S..

Documento eletrônico assinado por JULIO DE CASTILHOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002597279v21 e do código CRC 6ac1caef.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO DE CASTILHOS
Data e Hora: 09/12/2025, às 15:40:22

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0138001-91.2017.4.02.5103/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0138001-91.2017.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS

VOTO-VISTA

Trata-se de embargos infringentes opostos por J. D. S. C. e L. C. B. D. S. contra o acórdão da 2ª Turma Especializada (evento 39, ACOR1), que, por maioria, deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal e reformou a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Campos/RJ, condenando os ora embargantes pela prática do delito previsto no art. 313-A do Código Penal às penas de 07 anos e 06 meses de reclusão e 162 dias-multa, (JOCEILTON) e 04 anos, 06 meses e 05 dias de reclusão e 73 dias-multa (LUIZ CÉSAR).

De acordo com a denúncia, os acusados participaram de fraudes relacionadas ao controle de ponto de JOCEILTON, médico-perito do INSS, na agência previdenciária de Guarus, em Campos dos Goytacazes/RJ. Narra a inicial, em síntese, que até outubro de 2009, quando o controle de frequência ainda não era eletrônico, a fraude era realizada pessoalmente por meio de preenchimento manual de folha de ponto com horários fictícios. Após aquela data, segundo o MPF, os registros fraudulentos eram feitos no sistema por LUIZ CÉSAR, chega mediado daquele.

O voto vencedor do julgamento da apelação foi do Exmo. Desembargador Federal Wanderley Sanan Dantas, que reformou a sentença absolutória, por entender, em síntese, que o descumprimento de carga horária não configura atipicidade da conduta, destacando diversos atos normativos da autarquia previdenciária; os atendimentos particulares no horário de expediente foram comprovados e a autoria e materialidade devidamente comprovadas nos dois períodos narrados pela denúncia. Quanto a Luiz César, o Relator assentou que ficou comprovado que o acsuado promovia a homologação da frequência do mês, acobertando o descumprimento reiterado da jornada de trabalho de JOCEILTON.

O voto vencido foi do Exmo. Desembargador Marcello Granado, que manteve a sentença absolutória por seus próprios fundamentos.

Em sede de embargos infrigentes, o Exmo. Relator, Desembargador Federal Júlio de Castilhos, afastou a possibilidade de oferecimento de ANPP, bem como a necessidade de realização de perícia. No mérito, negou provimento ao recurso, por entender que a autoria, materialidade e dolo ficaram demonstrados: I) pelos atos normativos do INSS indicando a jornada de trabalho obrigatória de 20 ou de 40 horas semanais, ocasião em que deverão ser realizadas, no mínimo, 12 ou 24 perícias, respectivamente; II) relatórios com quantidade de atendimentos feitos pelo embargante JOCEILTON, demonstrando que ele fez menos perícias do que o mínimo exigido; III) folhas de registro de comparecimento, preenchidas manualmente, referentes ao primeiro fato; IV) extratos do SISREF com os horários de entrada e saída de JOCEILTON, homologados por LUIZ CÉSAR, referentes ao segundo fato; V) extratos da operadora de planos de saúde UNIMED, indicando os horários em que JOCEILTON realizou consultas particulares em horários incompatíveis com sua jornada de trabalho junto ao INSS.

O Relator afastou a tese da "tolerância administrativa", destacando a necessidade de respeito às normas públicas, sobretudo o princípio da eficiência no contexto da Previdência Social; a independência entre as instâncias penal e administrativa; a impossibilidade de retroação da Portaria MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018; a necessidade de cumprir a carga horária mínima de trabalho, mesmo que tenha realizado as perícias que eram a ele designadas.

Com relação a LUIZ CÉSAR, apontou os elementos probatórios que comprovam a autoria e materialidade delitivas e que não é verossímil a tese da ausência de dolo específico, uma vez que comprovadas diversas alterações no sistema SISREF em relação ao ponto de JOCEILTON homologadas/alteradas por aquele primeiro embargante.

Pois bem.

Analisando o conjunto probatório coligido e sopesando os fundamentos da sentença absolutória com os esposados pelo Relator dos presentes infringentes, concluo que os argumentos destacados por Sua Excelência, bem como pelo Desembargador Federal Sanan Dantas em sede de apelação são contundentes o suficiente para manter o decreto condenatório.

Ficaram demonstradas no voto do Relator as alterações manuais e virtuais da frequência do embargante JOCEILTON, com aval de seu superior mediato; os atendimentos particulares realizados por aquele no mesmo horário de sua jornada no serviço público e a realização de menos perícias do que o estabelecido administrativamente.

Todas as provas colhidas e já apontadas pelo Relator foram avaliadas e comprovam a tese acusatória.

Para evitar repetições desnecessárias e contraproducentes, adiro integralmente à fundamentação utilizada pelo Relator para reverter a sentença absolutória, registrando a absoluta impossibilidade de se normalizar burla ao controle de ponto por parte dos médicos peritos do INSS. Ainda que seja uma praxe no âmbito das agências previdenciárias, tal proceder viola os princípios da Administração Pública (art. 37, da CRFB), que no âmbito da Previdência Social tem consequências ainda mais graves.

Penso que endossar a fraude ao sistema de frequência, ainda que sob o argumento de que o INSS era leniente com tal conduta, significa inobservar postulados básicos do atuar público em prol da sociedade e, ainda, fomentar práticas ímpobras e ilegais.

Consigno, ainda, que o fato de a Portaria MDS Nº 93, de 11 de janeiro de 2018 ter extinguindo o controle de ponto dos médicos peritos, privilegiando a produtividade, nada tem a ver com o princípio da retroação da lei penal mais benéfica, uma vez que o referido ato não descriminalizou a conduta de inserir dados falsos no sistema de dados da autarquia previdenciária. O que se consolidou foi a prevalência do quantitativo de perícias ao invés do controle de frequência, situação que à época dos fatos não estava regulamentada e, por não poder ser praticada, configura a conduta descrita no art. 313-A, do Código Penal.

Portanto, acompanho o Relator no que toca à manutenção da condenação dos embargantes, mas divirjo de Sua Excelência com relação à dosimetria da pena.

JOCEILTON

Na primeira fase de aplicação da reprimenda, registro que a "imagem do serviço público perante os demais servidores" não foi comprovadamente abalada, principalmente porque no âmbito da agência previdenciária em referência era feita "vista grossa" para o comportamento fraudulento de adulterar a frequência. Ora, se era uma prática comum no âmbito da APS, o comportamento reprovável não deveria chamar atenção.

Também não ficou demonstrada nenhuma circunstância que tivesse arranhado a imagem do serviço público a ponto de descredibilizá-lo perante os periciados. Embora possam ter sido prejudicados por eventuais atrasos, adiamentos ou atendimentos mais rápidos do que o minimamente exigido, não há comprovação de prejuízo direto.

Deve ser mantida, no entanto, a negativação das consequências do crime, uma vez que o Ministério Público Federal, a partir dos contracheques do embargante, logrou mensurar, de maneira plausível, o valor de R$101.907,17 (cento e um mil novecentos e sete reais e dezessete centavos) prejuízo causado ao erário (evento 1, DOC2, pág. 15).

Desse modo, fixo a pena-base em 03 anos e 03 meses de reclusão.

Inexistindo agravantes e atenuantes, incluindo a confissão, que ao contrário do afirmado pela defesa, não foi realizada, mantenho a reprimenda no referido patamar.

Na terceira fase, deve ser mantida a fração de 2/3, por força da continuidade delitiva, como reconhecido pelo Relator, ficando a pena definitiva em 05 anos e 05 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 129 dias-multa, mantido o valor do dia-multa em metade do salário-mínimo vigente em 2013.

LUIZ CESAR

Pelas mesmas razões externadas para JOCEILTON, as circunstâncias do crime não devem ser negativamente valoradas, de modo que a pena-base de LUIZ CESAR deve ser mantida no mínimo legal de 02 anos de reclusão.

Na segunda fase, embora reconhecida a confissão, a pena deve permanecer a mesma, em razão da impossibilidade de ser reduzida, neste momento, aquém do mínimo legal.

Na terceira fase, deve ser mantida a fração de 2/3, por força da continuidade delitiva, como reconhecido pelo Relator, ficando a pena definitiva em 03 anos e 04 meses, em regime aberto, e 55 dias-multa, mantido o valor do dia-multa em um oitavo do salário-mínimo vigente em 2013.

Tendo em vista o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade do embargante por duas penas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da Execução.

Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes, para diminuir a pena de Joceilton de Souza da Conceição para 05 anos e 05 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 129 dias-multa e de L. C. B. D. S. para 03 anos e 04 meses, em regime aberto, e 55 dias-multa, esta substituída por duas penas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da Execução.

Documento eletrônico assinado por CLAUDIA FRANCO CORREA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002861788v20 e do código CRC d038b2ed.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Embargos Infringentes e de Nulidade (Seção) Nº 0138001-91.2017.4.02.5103/RJ

RELATOR: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. FRAUDE NO CONTROLE DE FREQUÊNCIA DE MÉDICO-PERITO DO INSS. REGISTROS MANUAIS E ELETRÔNICOS FICTÍCIOS. ATENDIMENTOS PARTICULARES DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. TOLERÂNCIA ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA PENAL. PORTARIA POSTERIOR QUE EXTINGUE O CONTROLE DE PONTO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS QUANTO AO MÉDICO-PERITO. REDUÇÃO DAS PENAS. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para reformar sentença absolutória e condenar médico-perito do INSS e servidor responsável pela homologação de sua frequência pela prática do delito previsto no art. 313-A do Código Penal, em razão da inserção de registros falsos, manuais e eletrônicos, destinados a ocultar o reiterado descumprimento da jornada de trabalho na agência previdenciária de Guarus, em Campos dos Goytacazes/RJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a autoria, a materialidade e o dolo do delito de inserção de dados falsos em sistema de informações estão comprovados; (ii) estabelecer se a tolerância administrativa quanto ao descumprimento da jornada afasta a tipicidade ou a ilicitude da conduta; (iii) determinar se a Portaria MDS nº 93, de 11 de janeiro de 2018, que extinguiu o controle de ponto dos médicos-peritos, retroage em benefício dos acusados; e (iv) verificar se as circunstâncias judiciais valoradas negativamente justificam as penas fixadas no acórdão condenatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os atos normativos internos do INSS estabelecem jornada obrigatória de 20 ou 40 horas semanais e quantitativo mínimo de 12 ou 24 perícias, conforme a carga horária aplicável.

4. Os relatórios de produtividade demonstram que o médico-perito realizou número de perícias inferior ao mínimo administrativamente exigido.

5. As folhas manuais de comparecimento e os extratos do SISREF comprovam a inserção de horários de entrada e saída incompatíveis com a frequência efetivamente cumprida.

6. Os extratos fornecidos pela operadora de planos de saúde demonstram que o médico-perito realizou consultas particulares em horários coincidentes e incompatíveis com sua jornada de trabalho no INSS.

7. As sucessivas alterações e homologações dos registros de frequência no SISREF demonstram que o servidor responsável pelo controle do ponto atuou conscientemente para acobertar o reiterado descumprimento da jornada pelo médico-perito, o que afasta a alegação de ausência de dolo específico.

8. A eventual tolerância da administração com a adulteração do controle de frequência não legitima a inserção de dados falsos nem afasta a responsabilidade penal, pois a independência entre as instâncias administrativa e penal impede que a leniência funcional neutralize a violação aos princípios da Administração Pública, especialmente ao princípio da eficiência.

9. A Portaria MDS nº 93, de 11 de janeiro de 2018, não retroage para alcançar os fatos anteriores, porque apenas substitui o controle de frequência por critérios de produtividade e não descriminaliza a inserção de dados falsos em sistema da autarquia previdenciária.

10. A circunstância de o médico-perito ter realizado as perícias que lhe foram individualmente designadas não o dispensa do cumprimento da carga horária mínima vigente à época dos fatos.

11. A confissão não beneficia o médico-perito, porque ele não admite a prática delitiva, enquanto a confissão reconhecida em favor do corréu não reduz a pena intermediária aquém do mínimo legal.

12. A continuidade delitiva justifica a incidência da fração de aumento de dois terços para ambos os condenados.

13. A pena do médico-perito deve ser fixada em 5 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 129 dias-multa, enquanto a pena do corréu deve ser estabelecida em 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e 55 dias-multa.

14. O preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos autoriza a substituição da pena privativa de liberdade do corréu por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Embargos infringentes parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37; CP, arts. 44 e 313-A; Portaria MDS nº 93, de 11 de janeiro de 2018.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1A. Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, dar PARCIAL PROVIMENTO aos embargos infringentes, para diminuir a pena de Joceilton de Souza da Conceição para 05 anos e 05 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 129 dias-multa e de L. C. B. D. S. para 03 anos e 04 meses, em regime aberto, e 55 dias-multa, esta substituída por duas penas restritivas de direitos a serem estipuladas pelo Juízo da Execução, nos termos do voto-vista da Desembargadora Federal Cláudia Franco, que lavrará o acórdão, tendo sido acompanhada pelos José Eduardo Nobre Matta, Marcelo Leonardo Tavares e pelos Desembargadores Federais Marcello Granadoe Simone Schreiber, que davam provimento integral aos recursos. Vencidos o Relator e o Desembargador Federal Flávio Oliveira Lucas, que negavam provimento aos recursos. Ausente, por motivo de férias, nesta sessão, o Desembargador Federal Júlio de Castilhos. (SESSÃO VIRTUAL REALIZADA NO PERÍODO DE 22/06/2026 A 30/06/2026, nos termos da Portaria nº 21 de 01 de outubro de 2025, com data final adiada para o dia 30.06.2026, conforme Portaria 338 de 24 de junho de 2026.), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2026.

Documento eletrônico assinado por CLAUDIA FRANCO CORREA, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002941676v5 e do código CRC 62e21b3d.

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