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Apelação/Remessa Necessária Nº 5081321-94.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração interpostos em face de Acórdão proferido pela Colenda 4ª Turma Especializada que negou provimento a Apelações e remessa necessária (), cuja Ementa ora se transcreve:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. GÁS DE REFRIGERAÇÃO. CREDITAMENTO POSSÍVEL. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 1.364 DO STJ. DESPESAS DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMO. REGIME MONOFÁSICO E ALÍQUOTA ZERO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO. JUROS E MULTA. CUMULATIVIDADE LEGÍTIMA. TEMA 487/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de remessa necessária e Apelações Cíveis interpostas pela União Federal – Fazenda Nacional e SENDAS DISTRIBUIDORA S/A. em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal de origem para determinar o recálculo da base de cálculo da contribuição para o PIS, apurada no processo administrativo nº 19311-720.307/2015-30, para dela excluir os valores relativos às despesas com a aquisição de gás de refrigeração e os montantes referentes ao ICMS-ST, mantidas todas as demais glosas e consectários legais incidentes sobre as contribuições não recolhidas.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão são saber se o gás de refrigeração configura insumo para fins de creditamento de PIS/Cofins; saber se o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo das contribuições; saber se despesas com desembaraço aduaneiro geram direito a crédito; saber se houve nulidade do lançamento ou excesso de execução; e saber se é legítima a cobrança conjunta de juros, multa e honorários advocatícios sucumbenciais.
III. Razões de decidir
3. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins deve ser interpretado à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, conforme fixado pelo STJ no REsp 1.221.170/PR (Tema 779), sendo ilegal a interpretação restritiva das instruções normativas da Receita Federal.
4. O gás de refrigeração configura insumo essencial à atividade de comercialização de produtos perecíveis, pois indispensável ao funcionamento dos equipamentos de conservação, justificando o creditamento.
5. O ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo contribuinte substituído, nos termos do Tema 1.364 do STJ, devendo ser excluído.
6. As despesas com desembaraço aduaneiro não configuram insumo, por não se relacionarem diretamente com o processo produtivo ou prestação de serviços, conforme jurisprudência do STJ.
7. A alegação de excesso de execução exige a apresentação de demonstrativo discriminado do valor correto, nos termos do art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, o que não foi atendido, mantendo-se a presunção de liquidez da CDA.
8. Não se verifica nulidade do processo administrativo, sendo insuficientes alegações genéricas sobre eventuais falhas na fiscalização.
9. É legítima a cobrança conjunta de multa, juros moratórios e correção monetária, inclusive com aplicação da taxa Selic, nos termos da Lei de Execução Fiscal e da jurisprudência. No mais, quanto à aplicação do Tema nº 487/STF, a multa cobrada é atinente ao art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, aplicada em 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Tal multa tem caráter punitivo por ausência de cumprimento da obrigação tributária principal, e não acessória, ao contrário do que se discutiu no Tema em comento. Ademais, os períodos são diferentes dos cobrados nos embargos à execução fiscal nº 5098185-76.2024.4.02.5101, não havendo como se aplicar o princípio da consunção.
10. Mantém-se a condenação em honorários advocatícios, diante da sucumbência e da aplicação da Súmula 168 do extinto TFR.
IV. Dispositivo e tese
11. Apelações e remessa necessária conhecidas e desprovidas.
Tese de julgamento: o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e Cofins deve ser aferido pelos critérios de essencialidade e relevância, sendo admitido o creditamento de despesas indispensáveis à atividade econômica, como o gás de refrigeração, e vedado para despesas não essenciais, como desembaraço aduaneiro, bem como inaplicável o creditamento em regime monofásico ou alíquota zero, mantendo-se a presunção de liquidez da CDA na ausência de demonstrativo de excesso de execução e alegações genéricas sobre a forma de decidir de autoridades administrativas.
Dispositivos relevantes citados:
Constituição Federal, art. 195, §12;
Lei nº 6.830/1980, art. 2º, §2º;
Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, arts. 1º e 3º;
CPC, arts. 85, §3º e §4º, II; 917, §§3º e 4º; 927, III;
LINDB, art. 20.
Jurisprudência relevante citada:
REsp 1.221.170/PR, STJ;
REsp 1.115.501/SP, STJ;
AgRg no AREsp 562.044/SP, STJ;
REsp 1.020.991/RS, STJ;
REsp 1.665.957/SC, STJ;
AgInt no REsp 1.804.057/CE, STJ;
REsp 1.894.741/RS (Tema 1.093), STJ;
REsp 1.770.153/PR, STJ;
TRF3, ApCiv 5005329-37.2020.4.03.6126;
TRF2, AI 5012564-88.2024.4.02.0000.
Em suas razões recursais (), a primeira embargante, SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, alega que houve omissão de análise de possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre tarifas de cartão de crédito e débito, óleo diesel, Gás Liquefeito de Petróleo (“GLP”); Equipamentos de Proteção Individual (“EPI’s”); serviços de manutenção de máquinas e equipamentos, mão de obra temporária; e despesas aduaneiras.
Diz que houve omissão quanto à análise do pedido subsidiário de produção de prova pericial para verificar a essencialidade ou imprescindibilidade de cada uma das despesas.
Assevera ter havido omissão e contradição quanto à aplicação da tese da RG nº 487/STF, referente a multas aplicadas concomitantemente sobre mesmos fatos; que a multa prevista no art. 57, inciso III, alínea “a”, da Medida Provisória no 2.158-35/01, com redação dada pela Lei nº 12.873/13 e art. 16 da Lei no 9.779/99 (Multa EFD), se caracteriza como multa por descumprimento de obrigação tributária acessória; que, por esta razão, considerando que a aplicação de multa no presente caso e multa aplicada sobre o mesmo fato em cobrança na execução fiscal nº 5079491-59.2024.4.02.5101, o princípio da consunção deve ser aplicado para que a multa mais gravosa seja absorvida pela menos gravosa; que o E. STJ e o E. TRF da 2ª Região, em relação ao Acórdão possuem precedentes neste sentido.
Afirma que não há possibilidade de condenação da apelante em honorários advocatícios de sucumbência, haja vista que os encargos legais de 20% em favor da embargada já estão inclusos na CDA.
Sustenta que, acerca do argumento da embargante de que essa não defende o creditamento de PIS e COFINS sobre aquisições de produto tributados no regime monofásico, mas a nulidade do lançamento em razão da ausência de especificação sobre os itens objeto do lançamento, bem como duplicidade de cobrança de PIS e COFINS sobre as mesmas operações tributadas à alíquota zero ou sujeitas ao regime monofásico, quando do lançamento realizado por presunção de diferença na base de compras para revenda, e também sobre a alegação de que o CARF determinou a realização de diligência para aperfeiçoar o lançamento, diante dos equívocos encontrados sobre a atuação do Fisco; que houve omissão de demonstração na Apelação de que haveria nulidade do lançamento pelo fato de a autuação não ter realizado uma efetiva investigação da situação concreta da atividade da embargante, mas uma fiscalização açodada e pouco cuidadosa, exigindo valores a título de PIS e COFINS sobre premissas equivocadas, partindo de diversas presunções não permitidas pela legislação; e que consta do processo administrativo juntado que apenas após a terceira diligência (em 08/05/2019), procedida por determinação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ou seja, pela segunda instância administrativa, quase 4 (quatro) anos após a lavratura do auto de infração, é que foi possível identificar sobre quais produtos teria sido glosado o crédito de PIS e COFINS.
Prequestiona a matéria.
Requer que sejam recebidos e providos os presentes Embargos de Declaração, para que, sejam sanadas as omissões apontadas, inclusive para fins de prequestionamento, sob pena de violação aos artigos 489, § 1º e § 2º e 1.022, inciso II, do CPC.
Por sua vez, a segunda embargante, União Federal – Fazenda Nacional (), diz que, quanto ao gás de refrigeração, somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros, mas que o Acórdão embargado assumiu a ótica da essencialidade, ocorrendo em omissão quanto à alegação de que só há creditamento para as atividades de produção, o que não é o caso da contribuinte, pois é comerciante varejista sem nada produzir.
Afirma que, em relação ao ICMS-ST, a contribuinte discutiu a possibilidade de se creditar, mas que, no entanto, na sentença, a fundamentação do MM. Juízo Federal a quo foi de que não incide ICMS-ST na base de cálculo da contribuição para o PIS; que o MM. Juízo Federal a quo se confundiu e julgou procedente o pedido de creditamento PIS/COFINS para o substituído embargante fundamentando que não incide o recolhimento de ICMS-ST como receita/faturamento; que, de igual modo, o Acórdão também se referiu a questão diversa, pois não abordou a questão do não creditamento, e sim se o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo das contribuições; que a questão específica dos autos, a “não inclusão do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição para o PIS” não foi objeto dos embargos à execução; que a própria União Federal – Fazenda Federal reconhecer a aplicação do Tema Repetitivo nº 1125, mas que a embargada se refere apenas a creditamento (sob o seu entendimento de o ICMS-ST lhe seria um custo); e que não deve prosperar o seu entendimento, pois nesses autos a tese repetitiva a ser aplicada é o Tema Repetitivo 1231.
Consigna ter havido obscuridade quanto à remissão ao Tema nº 1.364.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 do STJ).
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Os Embargos de Declaração devem ser conhecidos, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, destaque-se que os Embargos Declaratórios são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
É possível, também, a teor das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal e 211 do Superior Tribunal de Justiça, para suprir o prequestionamento de violação a dispositivos constitucionais, já que nesse caso é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, além de se constituir requisito específico de admissibilidade do recurso especial, em que se pressupõe que a matéria veiculada nas razões recursais tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado.
1. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE SENDAS DISTRIBUIDORA S/A.
Alega a embargante ter havido omissão quanto à possibilidade de creditamento de PIS e COFINS sobre tarifas de cartão de crédito e débito, óleo diesel, Gás Liquefeito de Petróleo (“GLP”); Equipamentos de Proteção Individual (“EPI’s”); serviços de manutenção de máquinas e equipamentos, mão de obra temporária; e despesas aduaneiras.
De fato, em análise ao voto-condutor do Acórdão embargado (), constou, na parte dedicada à análise da Apelação da União Federal - Fazenda Nacional, a fundamentação de que os insumos devem ser analisados pelo critério da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte no tocante às IN's 247/2002 e IN 404/2004:
"[...]
1.1 DAS LEIS Nº 10.637/2002 E Nº 10.833/2003 E DA ESSENCIALIDADE.
As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, ao tratarem da Contribuição ao PIS e COFINS não cumulativas, estabelecem que a base de cálculo das referidas contribuições é o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º).
As mencionadas leis dispõem no art. 3º, inciso II de idêntica redação, que do valor apurado a título de base de cálculo poderão ser descontados créditos relativos a “bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.
Diante dessa previsão, iniciou-se uma profunda discussão no que se refere à abrangência do conceito de insumos, o que fez com que a Receita Federal editasse duas instruções normativas acerca do tema, IN 247/2002 e IN 404/2004, definindo o que deveria ser considerado insumo.
Observando a Contribuição ao PIS não cumulativa, e reproduzindo a previsão da Lei nº 10.637/02, o art. 66, inciso I, alínea ‘b’, da IN RFB nº 247/2002, permitia o creditamento dos valores e de bens e serviços utilizados como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, e o §5º do mesmo dispositivo especificava o que deveria ser entendido como insumo. O inciso II se referia especificamente à prestação de serviços, relacionando como insumos, “os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado e os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço”.
A questão foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça que, quando do julgamento do REsp nº 1.221.170 (Tema 779), submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos, declarou a ilegalidade das referidas Instruções Normativas, sob o entendimento de que, ao utilizar o conceito de insumo previsto na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) – limitado às matérias-primas e produtos intermediários que se consomem ou desgastam -, a Receita acabava por majorar a COFINS e a Contribuição ao PIS efetivamente devidas.
O Acórdão restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.
(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018) (sem grifos no original).
Destaca-se que o voto condutor foi pontual sobre a matéria, esclarecendo que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
[...]"
Não constou, todavia, na parte atinente à Apelação da ora embargante, a pormenorização acerca de tais insumos elencados.
Com efeito, note-se que o E. STJ entendeu que o conceito de insumo deve estar atrelado aos critérios de essencialidade ou relevância para fins de consecução do objeto social da empresa.
Em relação aos gastos com mão de obra, o art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 10.637/2002, assim como o art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei nº 10.833/2003 não dão o direito ao crédito pretendido, pois estabelecem expressamente que não será permitido o aproveitamento de crédito referente a mão de obra paga à pessoa física.
Já em relação às despesas com Equipamentos de Proteção Individual (“EPI’s”), verifica-se a essencialidade dos equipamentos de proteção individual – EPI, que são de uso obrigatório e estão ligados à atividade econômica da empresa, ainda que de forma indireta, conforme expresso no voto do Relator no REsp 1.221.170/PR. Neste sentido (grifos meus):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO . INSUMOS. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. ANÁLISE DAS DESPESAS À LUZ DO TEMA 779/STJ . 1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (REsp n. 1.221 .170/PR, Tema 779/STJ). 2. As despesas com equipamento de proteção individual, manutenção de máquinas e equipamentos, água, saneamento, limpeza e conservação, realizadas por quem atua no comércio varejista de gêneros alimentícios, padaria e confeitaria e comércio varejista de carnes amoldam-se ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS não cumulativas. 3 . As despesas com embalagens utilizadas especificamente ao fracionamento, acondicionamento e isolamento dos produtos perecíveis (plástico-filme, sacolas de plástico, bandejas de isopor, etc.) e as despesas com etiquetas para balança de precisão, bem como as despesas com equipamentos de proteção individual realizadas por empresa que atua no comércio varejista de produtos alimentícios e supermercados amoldam-se ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS não cumulativas.
(TRF-4 - AC: 50216489220214047201 SC, Relator.: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento: 18/12/2024, 1ª Turma, Data de Publicação: 19/12/2024)
De igual forma, GLP para empilhadeiras e óleo combustível (especificamente o diesel no caso em apreço) para continuidade de fornecimento de energia elétrica, em se tratando de comércio varejista, como é o caso da embargante, há reconhecimento de que tais insumos detêm o caráter da essencialidade (grifos meus):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA STJ 779. PIS E COFINS . CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS COM ÓLEO DIESEL E LUBRIFICANTES ADQUIRIDOS PARA USO NOS GERADORES DE ENERGIA ELÉTRICA COM O PROPÓSITO DE GARANTIR A ATIVIDADE DE SUPERMERCADO 1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, consoante entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp nº 1.221 .170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". 2. Caso em que, em face do Tema 779/STJ e do objeto social da impetrante, resta reconhecida a possibilidade de creditamento de PIS/COFINS das despesas com óleo diesel e lubrificantes adquiridos para uso nos geradores de energia elétrica com o propósito de garantir a atividade de supermercado.
(TRF-4 - ApRemNec: 50019199820224047119 RS, Relator.: LUCIANE A . CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 26/02/2025, 1ª Turma, Data de Publicação: 27/02/2025)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO . INSUMOS. ESSENCIALIDADE. RELEVÂNCIA. ANÁLISE DAS DESPESAS À LUZ DO TEMA 779/STJ . I. Caso em análise. 1. Trata-se de apelação contra sentença que concedeu a segurança . II. Questão em discussão. 2. Discute-se no feito se os gastos com óleo diesel e lubrificantes, adquiridos para uso nos geradores de energia elétrica, são considerados insumos para fins de creditamento de PIS e de COFINS, no regime não cumulativo . III. Razões de decidir. 3. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (REsp n . 1.221.170/PR, Tema 779/STJ). 4 . As despesas com óleo diesel e lubrificantes, adquiridos para uso nos geradores de energia elétrica com o propósito de garantir a atividade de supermercado, realizadas por empresa que atua no ramo varejista de produtos alimentícios, amoldam-se ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS não cumulativas. IV. Dispositivo. 5 . Nega-se provimento ao apelo.
(TRF-4 - ApRemNec: 50017366020224047109 RS, Relator.: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento: 26/02/2025, 1ª Turma, Data de Publicação: 26/02/2025)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS . TEMA 779 DO STJ. PEDIDO GENÉRICO. DESCABIMENTO. SUPERMERCADO . DESPESAS ESPECÍFICAS. 1. O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (REsp nº 1.221 .170/PR, Tema 779/STJ). 2. Incumbe ao contribuinte discriminar, na ação judicial, cada bem ou serviço adquirido do qual pretende se creditar, e ainda descrever qual a sua essencialidade ou relevância no seu processo produtivo, sendo inadequada a formulação de pedido genérico de dedução de crédito de "despesas consideradas insumos". 3. As despesas com materiais de limpeza, higienização, dedetização e desratização, incluída a água utilizada para manter o ambiente higienizado; e o gás consumido por empilhadeiras ou na padaria e frigorífico, realizadas por empresa do ramo de supermercado, amoldam-se ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS.
(TRF-4 - ApRemNec: 50590681220224047100 RS, Relator.: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento: 30/04/2025, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/05/2025)
Em relação às despesas com máquinas de cartão de crédito e débito e manutenção de máquinas e equipamentos, este E. Tribunal possui precedentes no sentido de que tais despesas, apesar de se categorizarem como operacionais, não se adequam ao conceito de essencialidade para empresa de comércio varejista (grifos meus):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TARIFAS. CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. EXCLUSÃO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMO. IMPOSSIBILIDADE. CUSTO OPERACIONAL. RECEITA. STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Há que se manter a sentença recorrida, visto que o entendimento firmado pelo Juízo a quo, em relação à impossibilidade de exclusão das tarifas cobradas pelas operadoras de cartões de crédito e débito da base de cálculo do PIS e da COFINS, encontra-se em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida. 2. No julgamento do RE nº 1.049.811, com repercussão geral reconhecida (Tema 1024), o Pretório Excelso assentou que as taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e débito devem ser incluídas, pelas empresas vendedoras, na sua base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), apontando que as taxas administrativas que posteriormente serão repassadas às empresas de cartões de crédito devem ser tributadas na origem, por constituírem custo operacional a ser incluído na receita das empresas que receberam o pagamento por cartão. 3. Não assiste razão à alegação da apelante no sentido de que os fundamentos esposados no julgamento do RE nº 574.706, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seriam aplicáveis ao caso vertente, visto que os valores concernentes ao imposto estadual foram considerados como mero ingresso contábil que não configura receita, ao passo que as tarifas administrativas são custos operacionais incluídos na receita das sociedades. 4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.221.170 onde foram apreciados e definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos 3º, II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. Restou assentado que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. As tarifas de administração de cartões de crédito/débito não podem ser consideradas como insumos na comercialização de mercadorias, consoante o entendimento firmado por esta Turma Especializada, a qual concluiu que não são elementos essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, caracterizando-se como custos operacionais. 6. Corroborando tal entendimento, o mencionado julgado do Supremo Tribunal Federal (RE nº 1.049.811) assentou que as taxas administrativas que posteriormente serão repassadas às empresas de cartões de crédito devem ser tributadas na origem, por constituírem custo operacional a ser incluído na receita das empresas que receberam o pagamento por cartão. 7. Apelação conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5095773-51.2019.4.02.5101/RJ, JUIZ FEDERAL ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, SESSÃO DE JULGAMENTO DE 15/03/2022, JUNTADA AOS AUTOS EM 28/03/2022)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO. CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. RECEITA OPERACIONAL. INCIDÊNCIA. INSUMO. DEFINIÇÃO DADA PELO EGRÉGIO STJ NO RESP 1.221.170/PR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por SUPERMERCADOS VIANENSE LTDA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar as contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a taxa de administração paga às operadoras de cartão de crédito/débito, bem como compensar/restituir os valores recolhidos a tal título no quinquênio anterior à impetração, denegou a segurança. 2. O Supremo Tribunal Federal encerrou em 04/09/2020, o julgamento do RE 1.049.811 RG/SE, com repercussão geral reconhecida, assentando a tese, no Tema 1024, de que “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”. 3. A jurisprudência desta Corte já estava consolidada no mesmo sentido daquela proferida em repercussão geral, concluindo que as taxas de administração repassadas às administradoras de cartão de crédito, embora constituam despesas operacionais, integram a receita obtida pela empresa no exercício de suas atividades, sendo que a base de cálculo do PIS/COFINS engloba a totalidade das receitas auferidas, independentemente de sua denominação contábil. Precedentes: TRF2, AC 5005630-90.2018.4.02.5120, Quarta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, DJ 30/03/2020; TRF2, AC 201451021401284, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. THEOPHILO MIGUEL FILHO, E-DJF2R 09/10/2018. 4. O art. 195, I da CRFB/88, seja em sua redação original, seja após a alteração promovida pela EC nº 20/98, sempre apontou o faturamento como base de cálculo das contribuições, sendo este conceito vinculado à receita bruta que advém da venda de mercadorias e serviços. Com o advento da EC n. 20/98, o inciso I, alínea b, do art. 195 da CF/88 passou a admitir a instituição de contribuição dos empregadores, empresas ou equiparados sobre “a receita ou faturamento”, ampliando a base econômica. Passaram a ser tributáveis tanto as receitas oriundas do objeto social da empresa (faturamento) como as receitas não operacionais, complementares, acessórias ou eventuais, sendo irrelevante para esse fim a diferenciação entre receita e faturamento. 5. A base de cálculo do PIS e COFINS inclui todo o valor que é cobrado do consumidor a título de contraprestação pela venda ou serviço, pouco importando a forma de recebimento de tal valor. Vale frisar que a base não é o lucro, mas a receita auferida, daí porque não há que se falar em excluir a taxa de administração que posteriormente é repassada para a administradora de cartões de crédito/débito. 6. Ademais, os valores pagos pela empresa, a título de contraprestação pelos serviços de cartões de crédito/débito, não estão entre as hipóteses de exclusão da base de cálculo elencadas no §2º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, tampouco no § 3º do art. 1º das Leis nºs 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003. 7. Inaplicável ao caso, por analogia, o entendimento firmado no RE 574.706, pois os valores de ICMS, de fato, não integram o patrimônio do contribuinte, sendo valores repassados a terceiro que é o credor do imposto. Já os valores pagos a título de taxa de administração saem do patrimônio da empresa, de sua receita, situação totalmente distinta, razão pela qual devem sofrer a incidência do PIS e COFINS. 8. O STJ tem entendimento de que o conceito de insumo deve ser determinado observando-se os critérios da essencialidade ou relevância do bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ao verificar o contrato social da impetrante, é possível concluir que as taxas de administração pagas às operadoras de cartão de crédito/débito não se relacionam à sua atividade-fim, na qual atua no ramo de distribuição e o comércio atacadista e varejista de mercadoria em geral, com predominância de produtos alimentícios. Tais custos configuram despesas operacionais que visam auxiliar atividade econômica da Impetrante. 9. Segundo entendimento consagrado na Suprema Corte, admite-se o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação do acórdão do julgamento ou do trânsito em julgado do paradigma. 10. Apelação desprovida.(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003475-12.2021.4.02.5120/RJ, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM, SESSÃO DE JULGAMENTO DE 30/11/2021, JUNTADA AO PROCESSO EM 01/12/2021).
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA NÃO CARACTERIZADAS. DESPESAS MERAMENTE OPERACIONAIS.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por SUPERMERCADO AÇOUGUE BOI NOS AIRES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Vitória/ES, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser assegurado o direito de i) aproveitar os valores de PIS e COFINS sobre as despesas com água e esgoto, cartão de crédito, manutenção de software, manutenção e conservação dos bens da empresa, materiais de uso e consumo, publicidade e propaganda e telefonia; ii) que a autoridade coatora seja impedida de autuar ou realizar qualquer ato coercitivo quando fizer o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as referidas despesas; iii) compensar ou restituir os valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 5 (cinco) anos, denegou a segurança.
2. A Constituição, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional n. 42/2003.
3. Com o advento das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, bens e serviços utilizados como insumos em atividades de prestação de serviços passaram a poder ser objeto de não-cumulatividade do PIS e COFINS, a teor do disposto no inciso II do artigo 3º da Lei n. 10.637/2002 e inciso II do artigo 3º da Lei n. 10.833/2003
4. A referida legislação não trouxe a definição do conceito de insumo para fins de creditamento, o que sempre gerou controvérsias no meio empresarial e na jurisprudência dos tribunais. Por essa razão, o conceito de insumo sempre esteve em debate no egrégio Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior tem se manifestado expressamente quanto à impossibilidade de restrição do conceito de insumo por meio de instruções normativas da Receita Federal. No entanto, tem igualmente se posicionado no sentido de que insumo creditável é aquele vinculado essencialmente à atividade fim da empresa ou ao seu processo produtivo.
5. Em julgado assentado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça procurou definir o conceito de insumo, confirmando que deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, ou seja, deve ser considerada a imprescindibilidade ou importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
6. A Suprema Corte concluiu que a análise da discussão sobre a expressão insumo presente na legislação em tela, qual seja, Leis 10.637/02 e 10.833/03, é infraconstitucional, cabendo, portanto, ao STJ, em última análise, fixar o entendimento sobre a matéria.
7. De acordo com o entendimento que prevalece nesta Corte, valer-se do conceito de insumo para também abranger despesas com água e esgoto, cartão de crédito, manutenção de software, manutenção e conservação dos bens da empresa, materiais de uso e consumo, publicidade e propaganda e telefonia implicaria ampliar demasiadamente seu conceito, desvirtuando a finalidade da lei. Em suma, as despesas indicadas pelo apelante não se caracterizariam como essenciais para a realização da atividade vinculada ao objeto social do apelante.
8. Não há que se reconhecer o direito ao creditamento de PIS e COFINS em relação a tais despesas, visto que são meramente operacionais. Portanto, sem reparos a r. sentença que denegou a segurança.
9. Apelação desprovida.
(TRF – 2ª Região, Apelação Cível, 5005753-18.2022.4.02.5001, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, publicado em DJe de 14/07/2023.)
TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. CREDITAMENTO. NÃO CUMULATIVIDADE. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. RESP Nº 1221170. 1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.221.170 (Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 24/04/2018), sob a sistemática dos recursos repetitivos, declarou a ilegalidade das Instruções Normativas nºs 247/02 e 404/04, por entender que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo, firmando o entendimento de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". Nesse contexto, é necessário verificar caso a caso a ocorrência do critério de essencialidade ou relevância da despesa na atividade econômica da empresa para que seja considerada insumo e gere crédito de PIS e COFINS na sistemática não cumulativa de apuração das contribuições. 2. No caso vertente, as Apelantes pleiteiam o direito de descontarem créditos sobre despesas utilizadas como insumos no exercício da atividade empresarial, como propaganda e publicidade, despesas de viagens e pagamento de comissões, despesas com comunicação, serviços telefônicos, água, materiais de limpeza e conservação, materiais de expediente, locação de motos e máquinas, sobre despesas com frete na aquisição de bens para revenda, seguros, serviços médicos, transporte, alimentação, informática, taxa de serviço de cartão de crédito, dentre outras. 3. Consoante se extrai da documentação acostada aos autos, as Recorrentes exercem atividade no ramo de comércio, atacadista e varejista, de veículos, peças e acessórios, pneus, câmaras de ar, e lubrificantes. Assim, levando-se em consideração o ramo de atividade das Apelantes, conclui-se que as verbas elencadas na exordial e na peça de recurso não são elementos essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, caracterizando-se como custos operacionais. 4. Por essa perspectiva, a sentença apelada não merece nenhum reparo. 5. Desprovido o recurso de apelação interposto por ATACADO UNIÃO LTDA E OUTROS.
(TRF2- AC N° Nº 0100389-27.2014.4.02.5006, Rel. Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, TERCEIRA TURMA ESPECILIZADA, julgado em 08/11/2018)
Em relação aos gastos com despesas de desembaraço aduaneiro, não há o que se falar em omissão, posto que houve devida fundamentação acerca de tal ponto no Acórdão embargado ():
"[...]
2.2 DO DESCONTO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO DO PIS/CONFINS.
Conforme o anteriormente explicitado na análise da Apelação da União Federal - Fazenda Nacional, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
Neste contexto, não há como considerar que os valores despendidos para desembaraço aduaneiro pela apelante sejam inseridos na hipótese de essencialidade, haja vista que o E. STJ possui entendimento de que a empresa possui o direito "de creditamento de PIS e Cofins apenas em relação aos bens e serviços empregados diretamente sobre o produto em fabricação". ( REsp 1.020.991/RS , Rel. Ministro Sérgio Kukina , Primeira Turma, DJe 14/5/2013).
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS . DIREITO DE CREDITAMENTO. DESPESAS COM A IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO CUJA CONCLUSÃO DEPENDE DO EXAME DE PROVA PARA EVENTUAL ALTERAÇÃO . INADMISSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção definiu que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (REsp 1.221 .170/PR, repetitivo, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 24/4/2018). 2. "Para haver a aplicação das teses do repetitivo REsp . n. 1.221.170 - PR [ ...] é preciso que a empresa que deseja enquadrar determinado bem ou serviço como insumo: 1º) Demonstre que realiza qualquer processo produtivo ou prestação de serviços; e 2º) Demonstre que esse bem ou serviço é aplicado direta ou indiretamente no processo produtivo ou prestação de serviços; e 3º) Demonstre que esse bem ou serviço é essencial ao processo produtivo ou prestação de serviços. Além disso, o creditamento do valor relativo ao bem ou serviço não pode ser objeto de nenhuma outra vedação ou autorização legal específicas"(AgInt no REsp 1.804.057/CE, Rel . Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4/10/2019). 3. "A empresa possui o direito de creditamento de PIS e Cofins apenas em relação aos bens e serviços empregados diretamente sobre o produto em fabricação [...] a não tem o direito de deduzir créditos de suas despesas com o desembaraço aduaneiro, e. g. comissão paga à importadora por conta e ordem, serviços de desembaraço, verificação fiscal dos produtos, preparação e emissão de documentos, monitoramento das mercadorias da origem ao destino, entrega dos produtos, porque tais serviços não se encontram abrangidos pelo conceito de insumo, porquanto não incidem diretamente sobre o produto fabricado" (REsp 1.665 .957/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/9/2017). 4. No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, além de decidir em conformidade com a orientação deste Tribunal Superior, consignou que "a recorrente nem presta serviços, nem importa insumos para a prestação de serviços ou fabricação de bens", o que não pode ser revisto na via do especial, consoante enuncia a Súmula 7 do STJ . 5. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1457160 PE 2014/0129380-5, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2020)"
[...]"
Especificamente sobre a alegação de omissão quanto ao requerimento de produção de prova pericial, muito embora não tenha constado seu enfrentamento no Acórdão embargado, necessário consignar que o art. 370 do CPC/2015 enuncia que caberá ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, sendo ele o principal destinatário das provas. Neste sentido (grifos meus):
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO QUE VISA PROVOCAR O REJULGAMENTO DA MATÉRIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. 1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. 2. No processo civil brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado: o julgador não está obrigado a decidir a demanda conforme o pleiteado pelas partes, mas sim de acordo com seu alvedrio, usando fatos, provas, jurisprudência e legislação que entender aplicáveis à espécie. Assim, é inviável a procedência do pleito recursal a fim de provocar o reexame de prova já analisada pelo Tribunal de origem. 3. Recurso Especial não provido.
(STJ - REsp: 1660367 RS 2017/0056259-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2017)
E também (grifos meus):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE NORMA INFRALEGAL. ANÁLISE INCABÍVEL NA ESTREITA VIA ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. FACULDADE DO MAGISTRADO. NECESSIDADE DE PERÍCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE MERCADORIAS. EXIGÊNCIAS DO FISCO. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Quanto à alegada violação aos arts. 3º, IV e VIII, e 55, IV, a, b e c, da Resolução 242/2000 da Anatel, resta impossibilitada a apreciação do recurso especial, haja vista que tal ato normativo não se enquadra no conceito de lei federal previsto no inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 2. Nos termos do art. 370 do CPC/2015, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar a sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novo material probante que seja inútil ou desnecessário à solução da lide, seja ele testemunhal, pericial ou documental. Além disso, nos moldes do art. 355 do CPC/73, quando constatada a existência de provas suficientes para o convencimento do magistrado, considerando-se a causa madura, poderá esta ser julgada antecipadamente. 3. A Corte local concluiu pela ocorrência da preclusão para a produção de prova, bem como pela sua desnecessidade na espécie. Nesse contexto, verifica-se que o indeferimento da produção da prova pericial e o julgamento antecipado da lide decorreram dentro do que estabelecem os arts. 355 e 370 do CPC/73. 4. Ressalte-se, ademais, que, em sede de recurso especial, é inviável a verificação da necessidade da produção da prova pericial, tendo em vista a necessidade de reexame de matéria fático-probatória, providência que esbarra na vedação da Súmula 7/STJ. 5. Igualmente, no que se refere à importação dos produtos e retenção das mercadorias, a alteração das conclusões adotadas pela instância de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1834420 SC 2019/0255530-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 11/02/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2020)
Assim, não há óbices à prolação de decisão quando o julgador entende haver elementos necessários para julgamento do feito, principalmente em razão de matéria com diversos precedentes já solucionados como o presente caso.
No mais, a embargante alega omissão e contradição quanto à aplicação da tese da RG nº 487/STF, referente a multas aplicadas concomitantemente sobre mesmos fatos. Sobre a questão, restou fundamentado no voto condutor do Acórdão embargado ():
"[...]
No tocante à suposta condenação em duplicidade relativa à aplicação da multa com juros moratórios, além da aplicação da própria taxa SELIC, tal pretensão não merece prosperar, pois é devida, cumulativamente, a correção monetária, a multa moratória, os juros e demais encargos legais, conforme disposto no §2°, do art. 2, da Lei 6.830/80, sendo, ainda, “[…] legítima a cobrança de juros de mora simultaneamente à multa fiscal moratória, pois esta deflui da desobediência ao prazo fixado em lei, revestindo-se de nítido caráter punitivo, obedecendo ao princípio da razoabilidade o percentual de 20%, enquanto que aqueles visam à compensação do credor pelo atraso no recolhimento do tributo (Súmula 209 do extinto TFR), sendo legítima a utilização da taxa SELIC, conforme julgamento com repercussão geral, proferido no E. Supremo Tribunal Federal, RE 582461/SP." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005329-37.2020.4.03.6126, Rel. Des. Fed. NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 31/05/2022, Intimação via sistema DATA: 06/06/2022).
Em relação ao Tema nº 487/STF, cuja controvérsia pairava sobre o caráter confiscatório da "multa isolada" por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, este foi julgado em 17/12/2025, definindo-se a seguinte tese:
"1. A multa isolada aplicada por descumprimento de obrigação tributária acessória estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes. 3. Na aplicação da multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da insignificância e ne bis in idem. 4. Não se aplicam os limites ora estabelecidos à multa isolada que, embora aplicada pelo órgão fiscal, se refira a infrações de natureza predominantemente administrativa, a exemplo das multas aduaneiras."
Conforme consta na CDA que ensejou a execução fiscal correlata (), a multa é atinente ao art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96, aplicada em 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
Tal multa tem caráter punitivo por ausência de cumprimento da obrigação tributária principal, e não acessória, ao contrário do que se discutiu no Tema em comento.
No mais, os períodos relativos à CDA nº 70 6 24 046037-91, que ensejou a execução fiscal nº 5079491-59.2024.4.02.5101, correlata aos embargos à execução fiscal nº 5098185-76.2024.4.02.5101, são referentes aos anos de 2013 e 2014 (), diversos, portanto, da execução fiscal nº 5070354-87.2023.4.02.5101, correlata aos embargos à execução fiscal originários, cujas datas dos exercícios vão de 2011 a 2012 ().
Assim, ao contrário do que pretende a apelante, não há como aplicar o princípio da consunção, pois, como diversos os períodos, não há como as multas estarem sendo aplicadas em um mesmo momento para que uma absorva a outra.
[...]"
Conforme demonstra o trecho acima transcrito, não se verificam máculas para que se dê a modificação do Acórdão sobre esta matéria, por meio de Embargos de Declaração, inclusive em razão de ter restado explicitado que as multas atinentes à execução fiscal nº 5079491-59.2024.4.02.5101 são de datas diversas da execução fiscal correlata aos embargos à execução fiscal originários.
Quanto à alegação de omissão relativa à nulidade do lançamento em razão da ausência de especificação sobre os itens objetos do lançamento, restou consignado no voto-condutor do Acórdão embargado:
"[...]
Por sua vez, nas razões de sua Apelação (fls. 29 - 33 do ), a apelante Sendas Distribuidora S/A alegou que em nenhum momento "[...] defendeu a legalidade de creditamento de PIS e COFINS sobre aquisições de produto tributados no regime monofásico [...]" mas que afirmou apenas que "[...] houve duplicidade de cobrança de PIS e COFINS sobre as mesmas operações tributadas à alíquota zero ou sujeitas ao regime monofásico, quando do lançamento realizado por presunção de diferença na base de compras para revenda, e que tal discussão aguarda solução final na Câmara Superior de Recursos Fiscais, ou seja, não havia excesso de execução a ser alegado pela Apelante [...]".
Afirmou ainda que "[...] a r. sentença partiu de premissa equivocada, pois a discussão dessas glosas se refere ao reconhecimento da nulidade do lançamento decorrente do fato de a Autuação Fiscal ter procedido à exigência em relação a diversos itens que posteriormente verificou-se que não estariam sujeitos à alíquota zero, por situações específicas, tendo havido relevante cancelamento da exigência pela decisão do CARF, em que se procedeu ao cancelamento de diversos itens [...]".
Em adição, consignou que:
"108. Observe-se que tais cancelamentos se deram especialmente porque a própria RFB entende que alguns itens, como (i) queijos e iogurtes fabricados com leites que não seja de vaca (leite de cabra, de soja e de coco, por exemplo), (ii)queijos especiais, (iii) massas de pizza e de pastel, (iv) sobremesas, (v) arruda e gengibre que não sejam mudas e (vi) milho verde, não se sujeitam à alíquota zero de PIS e COFINS.
109. Tal fato revela que a autuação não realizou uma efetiva investigação da situação concreta da atividade da Apelante, mas uma fiscalização açodada e pouco cuidadosa, exigindo valores a título de PIS e COFINS sobre premissas equivocadas, partindo de diversas presunções não permitidas pela legislação."
Para tanto, remete a Acórdão emanado pelo CARF em 27/07/2021 nos autos do processo administrativo nº 19311.720307/2015-30 (o processo administrativo das CDA's que ensejaram a execução fiscal correlata nº 5070354-87.2023.4.02.5101 é o 10348 724655/2023-02), presente no , em que glosas sobre determinados produtos foram canceladas.
Ou seja, a apelante argumenta que, por seu recurso administrativo ter sido provido para cancelar glosas, a lisura do processo administrativo estaria abalada, de tal forma que deveria este ser anulado, posto que "[...] fato revela que a autuação não realizou uma efetiva investigação da situação concreta da atividade da Apelante, mas uma fiscalização açodada e pouco cuidadosa, exigindo valores a título de PIS e COFINS sobre premissas equivocadas, partindo de diversas presunções não permitidas pela legislação" (fl. 31 de sua Apelação).
Alegou também diferença entre os montantes iniciais do lançamento no valor de R$ 27.608.742,82 (vinte e sete milhões, seiscentos e oito mil setecentos e quarenta e dois reais e oitenta e dois centavos) e a parcela mantida definitivamente em julgamento administrativo no valor de R$ 8.551.115,95 (oito milhões, quinhentos e cinquenta e um mil cento e quinze reais e noventa e cinco centavos), o que acarretaria em inconsistências perpetradas pelo Fisco.
No entanto, não há como se abalar a presunção de certeza e veracidade da CDA e os métodos de fiscalização com o intuito de anular os débitos fiscais cobrados no executivo fiscal correlato simplesmente porque o Fisco cancelou glosas e que, portanto, segundo a apelante, todo seu procedimento fiscalizatório estaria maculado.
Esta alegação se mostra genérica, pois não demonstra liame fático-comprobatório com a concreta atuação do Fisco, mas sim uma suposição de correlações lançadas pela apelante de que, por diversas glosas terem sido efetuadas, afetar-se-ia todo processo administrativo fiscal e débitos exequendos.
Alega, ainda, que os lançamentos deveriam ser cancelados por ofensa à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição administrativo, haja vista que o que fez o CARF, ao determinar a realização de diligência, por mais de uma vez, foi aperfeiçoar o lançamento.
Contudo, o Órgão buscou justamente pela verdade material, estando amparado pelo art. 18 do Decreto nº 70.235/1972.
No mais, a apelante suscita Acórdãos de outros processos administrativos para ilidir o débito fiscal ora discutido (fl. 32 da Apelação), argumento que, novamente, mostra-se genérico e sem devida conexão com a presente discussão:
"[...]
114. Em outro caso da própria Apelante, o mesmo CARF concluiu de modo diverso e decidiu decretar a nulidade do lançamento, em vez de aperfeiçoá-lo, já que explicitar na segunda instância qual o conteúdo da acusação levaria inequivocamente a um novo lançamento, com novo direito à impugnação e nova apreciação em primeira instância. Nesse sentido, vejamos a ementa do Acórdão 3402-004.348:
MÉRITO. AUTO DE INFRAÇÃO. ÔNUS PROBATÓRIO DA FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. INSUBSISTÊNCIA DA EXIGÊNCIA FISCAL. A iniciativa do processo administrativo é que determina o correlato ônus probatório, nos termos do que prevê o art. 373 Código de Processo Civil. Assim, em se tratando de auto de infração, compete ao fisco fazer prova da sua pretensão, o que não se resume, como ocorrido no caso em tela, a simples juntada de uma planilha de 5.000.000 linhas para pretensamente demonstrar que os valores ali destacados apresentariam suposta natureza de descontos sujeitos à incidência de PIS e COFINS. Recurso voluntário provido no mérito. Crédito tributário exonerado. (Acórdão 3402-004.348 – 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária, de 29 de agosto de 2017)
[...]"
Apenas para fins exaurientes, ressalta-se que, em alegações de excesso de execução, deve-se indicar o valor reputado correto, bem como o demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo, nos termos do art. 917, §§3º e 4º, do CPC, conforme jurisprudência deste E. Tribunal:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO APRESENTAÇÃO DA PLANILHA DE CÁLCULOS.
1. Agravo de instrumento contra decisão que rejeitou parcial e liminarmente os embargos à execução, exclusivamente com relação ao alegado excesso de execução, na forma do artigo 917, parágrafo 4º, inciso I c/c artigo 485, X, ambos do CPC.
2. O Código de Processo Civil, em seu art. 917, §§3º e 4º, determina que o embargante que alega excesso de execução deve indicar o valor reputado correto, bem como o demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo.
3. Nas hipóteses nas quais o embargante alega excesso de execução deve apontar o valor que entende como devido, bem como o demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo. Caso não seja apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, ou, se houver outro fundamento, a alegação de excesso não será examinada.
4. Da análise dos autos, verifica-se que os embargantes não se desincumbiram de seu ônus processual, não juntando aos autos qualquer demonstrativo do valor que reputa correto, tampouco anexaram planilha contendo os cálculos que justifiquem o montante que entende como devido.
5. Agravo de instrumento não provido.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Agravo de Instrumento, 5012564-88.2024.4.02.0000, Rel. RICARDO PERLINGEIRO , 5ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - RICARDO PERLINGEIRO, julgado em 22/11/2024, DJe 04/12/2024 17:34:09)
[...]"
Novamente, não se verifica qualquer mácula no trecho acima transcrito, posto ter se fundamentado devidamente na legislação vigente e jurisprudências deste E. Tribunal, salientando-se que o julgador não está obrigado a examinar individualmente todos os precedentes invocados pelas partes, sobretudo quando já expostos fundamentos jurídicos suficientes para sustentar a conclusão adotada, sendo firme a jurisprudência do E. STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte (por exemplo: STJ AgInt no REsp 1866184/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021).
Noutro giro, sobre a mácula apontada quanto à possibilidade de condenação da apelante em honorários advocatícios de sucumbência, haja vista que os encargos legais de 20% em favor da embargada já estão inclusos na CDA, restou devidamente expresso no voto condutor do Acórdão embargado que "[...] não há o que ser modificado na r. sentença sobre a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, haja vista a aplicação da Súmula n° 168 do extinto TFR".
Como o MM. Juízo Federal a quo não condenou a embargante em honorários advocatícios sucumbenciais na r. sentença justamente em razão dos termos da Súmula n° 168 do extinto TFR, desprovida de razão a alegação de máculas neste ponto.
2. DOS EMBARGOS DE EXECUÇÃO DE UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL.
Alega a embargante que somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros, mas que o Acórdão embargado assumiu a ótica da essencialidade, ocorrendo em omissão quanto à alegação de que só há creditamento para as atividades de produção, o que não é o caso da contribuinte, pois é comerciante varejista sem nada produzir.
Sobre a questão, restou fundamentado no voto condutor do Acórdão embargado:
"[...]
Neste âmbito, a apelante União Federal - Fazenda Nacional alega que, em relação às despesas incorridas com gás para refrigeração, embora, em tese, possam ser essenciais à atividade comercial de revenda desenvolvida, não podem dar direito a crédito por falta de previsão legal (artigos 3º, II das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003).
No entanto, conforme o explicitado, tais despesas devem ser analisadas justamente sob a óptica de suas essencialidades.
Sobre tal ponto, fundamentou o MM. Juízo Federal a quo:
"[...]
Quanto ao gás para refrigeração, assim foi deliberado no Acórdão 06-57.244 - 3ª Turma da DRJ/CTA da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR):
E, ao se analisar as glosas de créditos perpetadas pela fiscalização, não se vislumbra qualquer bem ou serviço (GLP, óleo diesel, gás para refrigeração, EPI, tarifas de cartões, serviços de manutenção de máquinas e equipamentos e serviços de logística executados por mão de obra de temporária) que possa ser considerado como insumo, no conceito jurídico-tributário que é aplicado ao termo.
Não compartilho do entendimento do Colegiado Administrativo.
É do conhecimento comum que, no mais das vezes, os supermercados expõem para venda produtos que necessitam ser mantidos em baixas temperaturas (sorvetes, alimentos processados, proteínas animais, alguns tipos de laticínios etc.). Embora, como visto acima, a eventual retirada dos mencionados produtos de um ambiente refrigerado não importe degradação imediata, por certo, tais produtos não podem ficar sem refrigeração por períodos prolongados, posto que se tornariam inadequados para o consumo, antes mesmo de atingidas as suas datas de validade.
Parece óbvio que, quem comercializa os produtos acima mencionados, precisa dispor de equipamentos para mantê-los resfriados. A ausência dos equipamentos de resfriamento inviabiliza a atividade comercial. Por sua vez, os equipamentos de refrigeração somente funcionam, ao menos satisfatoriamente, se abastecidos com um específico fluído, o gás de refrigeração.
Conclui-se assim que se os equipamentos de resfriamento são indispensáveis para a atividade de comercialização de produtos mais sensíveis ao calor, por certo, o elemento necessário ao funcionamento dos ditos equipamentos estará revestido da mesma essencialidade. Nestas circunstâncias, o gás de refrigeração é um insumo.
Tenho que as despesas com gás de refrigeração devem ser excluídas da base de cálculo do PIS.
Embora seja necessário redimensionar a base de cálculo do tributo para excluir as quantias dispendidas com a aquisição de gás de refrigeração, entendo que a apuração do valor correto demanda apenas a elaboração de cálculos aritméticos, que podem ser efetuados a partir dos elementos constantes do processo administrativo ou de eventual documento de posse da Embargante.
Neste senda, é desnecessária a substituição da CDA, posto que “Ambas as turmas da Seção de Direito Público preconizam que, decotadas as parcelas englobadas na CDA tidas por ilegais na sentença, é desnecessária a substituição do título executivo, uma vez que a execução pode prosseguir mediante simples cálculo aritmético, conforme REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC. Precedentes: AgRg no REsp 1428620/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/02/2015; AgRg no AREsp 314.081/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/02/2015”. (STJ, AgRg no AREsp 562.044/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 27/08/2015).
[...]"
Em análise ao trecho acima transcrito, não há o que ser modificado na conclusão consignada na r. sentença, posto que a atividade da executada/embargante envolve comercialização de produtos perecíveis os quais, sem gás de refrigeração, inviabilizariam suas manutenções e vendas.
[...]"
Para chegar a esta conclusão, evidenciou-se justamente o decidido no REsp nº 1221170/PR, que firmou entendimento de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".
Portanto, não há divergência entre a conclusão do Acórdão e a própria interpretação do E. STJ, sendo certo que o exame deve se dar à luz da realidade operacional de sociedade empresária de atuação predominantemente comercial.
Acerca do ICMS-ST, alega a embargante que a contribuinte discutiu a possibilidade de se creditar, mas que, na r. sentença apelada, a fundamentação do MM. Juízo Federal a quo foi de que não incide ICMS-ST na base de cálculo da contribuição para o PIS.
Sobre a matéria, restou consignado no voto condutor:
"[...]
O E. STJ, no julgamento do Tema nº 1.364, julgado em 13/12/2023, cuja controvérsia pairava sobre a possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, fixou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".
O MM. Juízo Federal a quo aplicou justamente a tese definida, não havendo o que ser modificado em sua conclusão, sobretudo diante da obrigatória vinculação disposta no art. 927, III, do CPC.
[...]"
Com razão a embargante, haja vista que, de fato, ao se analisar a petição inicial dos embargos à execução fiscal originários (, fls. 39-41), resta claro que a intenção da embargante foi o desconto na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Neste âmbito, tem-se que as Leis nº 10.637/2002 e n. 10.833/2003 não preveem expressamente a possibilidade de desconto de créditos relativos ao ICMS-ST incidente na aquisição de mercadorias para revenda.
Com efeito, o Tema nº 1.231/STJ, cuja questão submetida a julgamento consistia na possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS/COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST, chegou à conclusão de que:
"1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77;
2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."
Portanto, conforme expressa o item "2" da tese em comento, não há como aproveitar o ICMS-ST em créditos para a incidência de PIS/COFINS, devendo a omissão ser sanada no Acórdão ora embargado.
No mais, apenas para fins exaurientes, muito embora sanada a omissão ora apontada, necessária a correção de pequeno erro material quanto à remissão ao Tema no trecho relativo ao ICMS-ST, sendo correta a remissão ao Tema nº 1.125/STJ.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos Embargos de Declaração de Sendas Distribuidora S/A, para sanar omissão quanto à rejeição à produção de prova pericial e, com efeitos infringentes, para reconhecer seu direito ao creditamento de PIS/COFINS relativo a gastos com equipamentos de proteção individual (EPI), gás liquefeito de petróleo (GLP) para empilhadeiras e óleo diesel destinado à continuidade de fornecimento de energia elétrica; quanto aos Embargos de Declaração de União Federal - Fazenda Nacional, voto no sentido de dar parcial provimento para corrigir erro material apontado e sanar omissão, com efeitos infringentes, para afastar o direito da embargante quanto a creditamento de valores de ICMS-ST em PIS/COFINS.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002904782v43 e do código CRC 6213bc54.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 29/06/2026, às 15:13:29