Agravo de Instrumento Nº 5007816-42.2026.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por RIO QUALITY COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro () que, nos autos de mandado de segurança n. 5031774-80.2026.4.02.5101, indeferiu o pedido liminar destinado a afastar a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores relativos aos depósitos ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), exigidos pelo Estado do Rio de Janeiro, instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019, nos seguintes termos:
“Trata-se de mandado de segurança impetrado por RIO QUALITY COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, em que requer, liminarmente:
a) Liminarmente, concessão de medida liminar inaudita altera parte, para que seja assegurado o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar à ilegítima inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores referentes aos depósitos destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), exigidos pelo Estado do Rio de Janeiro, após a edição da Lei Estadual nº 8.645/2019, sendo vedada a prática de quaisquer atos constritivos ou de cobrança pela Autoridade Coatora;
O demandante alega que a inclusão do FOT na base de cálculo do PIS e da COFINS é ilegítima, uma vez que o fundo ostenta natureza de jurídica de ICMS. Desse modo, a manutenção desses montantes na base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS contraria a ratio decidendi extraída do julgamento da ADI nº 5.635/RJ e, consequentemente, vai de encontro ao que determinou o STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral).
Passo a decidir.
A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença, concomitante, de fundamento relevante da alegação apresentada (fumus boni iuris) e que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora) consoante os termos do art. 7.º, III, da Lei n.º 12.016/09.
Na presente demanda, em análise mais superficial e imediata, para deferimento ou indeferimento de liminar, entendo não ser cabível a concessão da medida de urgência pretendida, pois não há qualquer indicação de que a impossibilidade de dedução tributo inviabilizará o exercício das atividades típicas desempenhadas pela parte impetrante.
Em matéria tributária, o perigo da demora da prestação jurisdicional somente se realiza quando a parte impetrante comprova que não pode arcar com a cobrança que se lhe impõe enquanto não proferido o provimento final, de modo que, acaso reconhecido seu direito, a medida seria realmente ineficaz, ante as consequências advindas de seu inadimplemento.
É de se ver que o perigo da demora guarda intrínseca relação com a capacidade contributiva e somente se configura, repita-se, quando o contribuinte não tem condições econômicas de efetuar o recolhimento impugnado, o que sequer restou demonstrado no presente caso.
Ademais, o mandado de segurança já possui um procedimento especial, mais célere do que o comum, de forma que não se justifica a antecipação do mérito quando é possível aguardar a solução final, por sentença, sem grandes prejuízos à parte impetrante.
Os requisitos autorizadores para o deferimento de medida liminar, como se sabe, são cumulativos e não alternativos. Isto é, “indefere-se se o pedido de medida liminar, quando se faz ausente qualquer dos seus requisitos cumulativos” (STJ, Sexta Turma, AgRg na MC 2.018/PR, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ 26/06/2000).
Ante o exposto, INDEFIRO a medida liminar.
Notifique-se a autoridade impetrada para que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias.
Decorrido o prazo para a apresentação das informações, dê-se ciência do feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, para, querendo, ingressar no feito, na forma do artigo 7º, inciso II, da Lei 12.016/2009, trazendo sua manifestação quanto ao mérito, se for o caso. Prazo: 10 dias.
Decorrido o prazo anterior, dê-se vista ao MPF, para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias.
Em seguida, voltem-me para sentença.
Intimem-se. Notifique-se.”
Em razões recursais (), aduz a agravante, em síntese, que a decisão recorrida adotou compreensão excessivamente restritiva ao condicionar o periculum in mora à demonstração de incapacidade econômica ou risco de inviabilização das atividades empresariais. Sustenta que o perigo de dano é iminente e decorre do "ônus financeiro contínuo" e do "impacto negativo no fluxo de caixa", além do risco de autuações fiscais com multas de 75% e a dificuldade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos, ante a restrição de compensação apenas após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN).
No mérito, defende a probabilidade do direito alegando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5.635/RJ, "foi categórico ao afirmar que os valores destinados ao FOT ostentam natureza jurídica de ICMS", tratando-se de mera redução parcial de benefício fiscal que implica a elevação do imposto devido na apuração. Argumenta que, possuindo natureza de ICMS, tais valores devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, por aplicação direta da tese firmada no Tema 69 da Repercussão Geral ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS").
Menciona, ainda, a aplicação analógica do Tema 1.125/STJ (ICMS-ST) e do REsp nº 2.128.785/RS (ICMS-Difal), reforçando que a sistemática de recolhimento não altera a natureza do imposto estadual, o qual não constitui faturamento ou receita bruta da empresa, mas simples ingresso financeiro destinado aos cofres públicos estaduais.
Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que seja assegurado o direito de não se sujeitar à inclusão dos depósitos destinados ao FOT na base de cálculo das contribuições federais, vedando-se atos constritivos.
Ao final, pugna pelo provimento do agravo para reformar a decisão interlocutória de primeiro grau, nos seguintes termos:
“Diante de todo o exposto, requer a Agravante: i) Seja conhecido e provido o agravo, em conformidade com o art. 1.015 e seguintes do CPC, para que seja reformada a decisão agravada, assegurando-se o direito da Agravante de não se sujeitar à inclusão dos valores referentes aos depósitos destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) na base de cálculo do PIS e da COFINS, vedando-se, ainda, a prática de quaisquer atos constritivos ou de cobrança pela Autoridade Coatora.”
Em sede de cognição sumária (), este Relator indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal, por vislumbrar a ausência de periculum in mora, fundamentando que o recolhimento da exação não se mostrou apto a inviabilizar o exercício das atividades típicas da agravante.
A União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões (), defendendo a manutenção da decisão. Argumenta que o FOT possui "distinção absoluta em relação ao ICMS", sendo um fundo público com destinação vinculada ao equilíbrio fiscal, o que afastaria a aplicação do Tema 69/STF. Aduz a inexistência de base legal para a exclusão pretendida e ressalta que a Lei nº 14.789/2023 revogou os dispositivos que permitiam a exclusão de subvenções fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Ministério Público Federal manifestou-se () pela ausência de interesse público ou social que justifique sua intervenção no mérito da lide, tratando-se de direito individual patrimonial disponível.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1.Admissibilidade
2.Questão em discussão
3.Caso em exame
4.Razões de decidir
4.1.Do fumus boni juris
4.2 Do periculum in mora
5.Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade ( e ).
2. Questão em discussão:
Definir se estão presentes os requisitos autorizadores da concessão de medida liminar em mandado de segurança quanto à exclusão dos valores destinados ao FOT da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Caso em exame:
Como relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por RIO QUALITY COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança nº 5031774-80.2026.4.02.5101, que indeferiu a medida liminar objetivando o afastamento da inclusão dos valores destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019, na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Na petição inicial acostada na instância a quo (), a impetrante sustentou que tais depósitos possuem natureza jurídica de ICMS, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.635/RJ, razão pela qual não poderiam integrar o faturamento da empresa para fins de incidência das contribuições federais, em observância à tese firmada no Tema 69 da repercussão geral.
O juízo a quo () indeferiu o pedido de medida liminar por entender ausente o perigo da demora, destacando que a empresa não comprovou que a manutenção da exigência tributária inviabilizaria suas atividades essenciais ou que careceria de capacidade econômica para arcar com os custos do processo até a sentença final.
Nesta sede recursal, pede o provimento do presente recurso para reformar integralmente a decisão agravada, com atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para que seja assegurado o direito de não se sujeitar à inclusão dos depósitos destinados ao FOT na base de cálculo das contribuições federais, vedando-se atos constritivos.
À análise.
4. Razões de decidir:
Consoante art. 151, caput, IV, do CTN:
"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
(...)"
Ademais, a demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora são requisitos cumulativos para concessão de medida de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, o que também se revela indispensável em sede de mandado de segurança, como no caso.
A teor do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009:
"Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." (grifei)
Pois bem.
É cediço que a constitucionalidade das Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 5635, transitado em julgado em 27/08/2025, conforme ementa a seguir:
Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT . Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1 . Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts . 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45 .973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto . A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3 . Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7 .428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos . A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade . O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5 . Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8 .19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação . Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade . Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte . 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos . Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7 .428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10 . Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.
(STF - ADI: 5635 DF, Relator.: Min . LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 18/10/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 23-11-2023 PUBLIC 24-11-2023)
Extrai-se do referido julgamento, que expressamente foi reconhecido que o fundo em referência possui natureza jurídica de ICMS.
Neste sentido, a a eles se aplicam todas regras próprias relativas ao referido imposto, e, por essa razão, não integrariam a base de cálculo do PIS e da COFINS, mediante aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, objeto da liminar pretendida.
Este é o entendimento aplicado em julgamento recente, realizado por esta 3ª Turma Especializada.
Confira-se a ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DOS DEPÓSITOS DESTINADOS AO FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO – FOT/ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA DE ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. I. Caso em exame 1. Apelação interposta em face da sentença em que o juízo de origem julgou improcedente o pedido de exclusão dos valores destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT/ICMS) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. II. Questão em discussão 2. Discute-se se os valores destinados ao FOT/ICMS integram a base de cálculo das Contribuição ao PIS e da COFINS, notadamente considerando o entendimento do STF no julgamento da ADI nº 5.635/DF e no Tema nº 69 de Repercussão Geral, além do direito à compensação e restituição dos valores recolhidos a tal título. III. Razões de decidir 3. No julgamento da ADI nº 5.635 (j. 18/10/2023), ao reconhecer a constitucionalidade das Leis Estaduais nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, o Plenário do Supremo Tribunal Federal consignou expressamente que os depósitos destinados aos fundos estaduais têm natureza jurídica de ICMS e que a eles se aplicam as regras próprias do referido imposto. 4. Portanto, os depósitos ao FOT/ICMS não integram a base de cálculo das Contribuições ao PIS e da COFINS, aplicando-se ao caso o Tema nº 69 da Repercussão Geral, (RE 574706). No mesmo sentido: TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5007057-15.2024.4.02.5120, 4ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Alberto Nogueira Junior, j. 27/11/2025. 5. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021). 6. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 02/09/2010). 7. Em mandado de segurança, não é possível assegurar a restituição de valores devidos em período anterior à impetração (Enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula de Jurisprudência do STF). 8. A restituição dos valores recolhidos indevidamente após a impetração deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição), conforme a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.262 da Repercussão Geral (RE nº 1.420.691, relatora Ministra Rosa Weber, j. 22/08/2023). 9. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. IV. Dispositivo 10. Apelação a que se dá parcial provimento.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007052-90.2024.4.02.5120, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/02/2026)
Sendo assim, tratando-se de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de ADI, a qual possui eficácia contra todos (efeito erga omnes), nos termos do §2º do art 102, da CF/88, evidencia-se a probabilidade alegada.
É de se reconhecer que fica superado o periculum in mora, em razão na natureza da decisão em tela, razão pela qual deve ser reformada a decisão agravada, para deferir a liminar pretendida, pelas razões acima expostas.
5. Conclusão e dispositivo:
Merece, portanto, ser reformada a decisão agravada, para deferir a medida liminar destinada a assegurar à agravante o direito de excluir os valores referentes aos depósitos destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, na forma da fundamentação supra
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002936700v11 e do código CRC 86630428.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 20/07/2026, às 21:16:57