Apelação/Remessa Necessária Nº 5030548-40.2026.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDERAL em face da sentença, que julgou procedente o pedido, objetivando assegurar à impetrante o direito de apurar a base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS com a exclusão dos montantes relativos ao ISS, garantindo-lhe ainda o direito de realizar compensação tributária, valendo-se dos montantes indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos que antecede a impetração do presente mandado de segurança.
Alega a apelante (evento 25) que, o RE 574.706-PR (tema 69 de repercussão geral) o Supremo Tribunal Federa) não pde ser estendido de forma indiscriminada às “teses filhotes do tema 69”, inclusive à discussão sobre a inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tomada no bojo do RE 592.616 (tema 118 de repercussão geral.
Contrarrazões (evento 34).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
De plano, observa-se que a apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
Inicialmente, cumpre destacar que não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC.
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
- ISS na base de cálculo do PIS/COFINS
Consoante entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 240.785, a inclusão de tributos incidentes sobre serviços na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS desvirtua o conceito de receita e faturamento, insculpido na alínea b do inciso I do artigo 195 da CRFB/88.
Confira-se:
TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (STF. RE 240785 / MG - MINAS GERAIS. DJ 08.10.2014)
O aludido entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, em que foi apreciado o Tema 69 da repercussão geral e fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio daquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu em sentido contrário, em sede de recurso especial representativo da controvérsia (RE 1.330.737-SP Rel. Min. Og Fernandes, publicado em 14.04.2016). Entretanto, como a matéria tem fundamento constitucional, e como ainda pende de decisão pelo Supremo Tribunal Federal (RE 592.616 RG/RS – Tema 118), não é o caso de se alterar o entendimento até aqui adotado.
Destarte, conclui-se pelo direito da impetrante à exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo das contribuições em referência.
- Da devolução dos valores recolhidos indevidamente
O reconhecimento do direito à compensação não implica transfiguração do instrumento em substitutivo da ação de cobrança, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência esta adstrita à esfera administrativa. (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1953445/RS, Rel. MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), DJe 24.03.2022).
Neste sentido, confira-se o trecho de recente julgado:
"...a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF" (AgRg nos EDcl no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).
Portanto, a sentença mandamental pode declarar o direito à compensação, nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição, não implicando a concessão de efeitos patrimoniais pretéritos.
Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.
Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que:
Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Confira-se a ementa do julgado:
"Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."
(Tribunal Pleno, RE 1420691, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, DJe 28.08.2023).
Assim, a questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória.
Desse modo, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 dos tributos indevidamente recolhidos antes da impetração, respeitado o prazo prescricional.
Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN).
-Atualização do indébito
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
- Conclusão
Em conclusão, deve ser mantida a sentença, para assegurar o direito à exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e para reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente antes da impetração não atingidos pela prescrição.
Consigno, ainda, que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e apelação, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002897046v2 e do código CRC 6ee1776f.
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Data e Hora: 21/07/2026, às 13:30:46