Apelação/Remessa Necessária Nº 5048320-89.2021.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por CENTRAIS ELETRICAS BRASILEIRAS SA – ELETROBRAS. em face do v. acórdão que deu provimento à Remessa Necessária e a Apelação da União Federal, e, declarou prejudicada a apelação da embargante, para reformar a r. sentença, que reconhecera o caráter indenizatório dos valores recebidos pela Embargante em razão da reversão antecipada dos bens vinculados à concessão de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, nos termos da MP nº 579/2012, convertida na Lei nº 12.783/2013. (.
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão contém omissões, contradições e obscuridades: (i) quanto à natureza jurídica dos valores recebidos pela Embargante; (ii) ao deixar de analisar documento emitido pela própria Receita Federal do Brasil (RFB) que reconhece a natureza da verba recebida como indenizatória; (iii) quanto ao indeferimento da produção de prova pericial, que representa cerceamento do direito de defesa; (iv) ao não examinar qual seria a base de cálculo correta para apuração de suposto acréscimo patrimonial; bem como erro material, (v) ao utilizar como fundamento a decisão do TRF-4 no processo nº 5023271-44.2014.4.04.7200. Requer subsidiariamente, a anulação da sentença e determinação de realização da prova pericial ou conversão em diligência para a realização da prova em segunda instância. (.
3. Contrarrazões apresentadas pela embargada. ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que merecem ser providos parcialmente, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão
3. Pretensão de rediscussão do julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam reapreciadas as questões relativas: (i) à natureza jurídica dos valores recebidos pela Embargante; (ii) o documento emitido pela Receita Federal do Brasil (RFB) que reconhece a natureza da verba recebida como indenização; (iii) o indeferimento da produção de prova pericial, como cerceamento do direito de defesa; (iv) ao exame da base de cálculo correta para apuração de suposto acréscimo patrimonial; (v) a utilização da decisão do TRF-4 no processo nº 5023271-44.2014.4.04.7200, como fundamento; (vi) subsidiariamente, a anulação da sentença e determinação de realização da prova pericial.
De fato, o v. acórdão embargado, ao analisar a matéria recorrida, incorreu em omissão, de sorte que está caracterizada uma das causas para o acolhimento dos embargos de declaração opostos.
Como se verifica, a despeito do voto condutor, ora embargado, ter procedido à análise dos pontos questionados de forma bem fundamentada, a embargante requereu subsidiariamente, nas contrarrazões apresentadas ao recurso interposto pela União, que os autos retornassem à origem, para a produção de prova pericial contábil, ou, ainda, que este Tribunal analise o argumento em questão, se entender ser possível a análise da matéria sem o retorno dos autos.
No caso, o v. acórdão reformou a r. sentença, para julgar improcedentes os Embargos à Execução Fiscal, no entanto, deixou de apreciar o pedido subsidiário da embargante.
4. Da prova pericial .
Sobre a admissibilidade das provas, dispõe o parágrafo único do artigo 370 do CPC que somente as diligências inúteis ou protelatórios podem ser indeferidas, em decisão fundamentada:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Não se desconhece também que as provas são destinadas ao juiz para formação de seu convencimento e, portanto, é sua a prerrogativa de aquilatar a pertinência, a necessidade e a adequação das provas requeridas, podendo deferi-las, ou não, mediante decisão motivada, nos termos do princípio do livre convencimento.
Cabe ao magistrado, que é o destinatário das provas, aferir se os elementos constantes dos autos são suficientes para formar a sua convicção, podendo indeferir, de forma fundamentada, diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC).
Nos casos de reversão antecipada de contratos de concessão, a prova pericial se faz necessária, pois a matéria envolve questões técnicas e financeiras complexas que demandam conhecimento especializado.
No caso, em razão da complexidade da matéria não se pode dizer que a prova pericial contábil seria inútil, tampouco protelatória, podendo seu indeferimento gerar cerceamento do direito de defesa, além de exame equivocado das questões específicas suscitadas pelas partes, resultando em conclusões que não representam a verdade dos fatos.
É certo que nenhum direito é absoluto e nenhuma prova é plena, até porque o magistrado pode desconsiderar a prova pericial, como prevê o artigo 479 do CPC, mas não cabe impedir a sua produção, se os fatos alegados forem relevantes e capazes de influir eficazmente na decisão. Com efeito, parece claro que a matéria sob exame ostenta especificidade suficiente a justificar a produção da prova pericial requerida, qual, destaca-se, também terá este colegiado julgador entre os destinatários.
A leitura do voto condutor do julgado evidencia que esta 4ª Turma Especializada, ao apreciar as Apelações e a Remessa necessária concluiu que revela-se legítima a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores recebidos a título de reversão antecipada dos bens utilizados na exploração das atividades, não totalmente depreciados ou amortizados, decorrentes da renovação antecipada do contrato de concessão de energia elétrica.
Assentou-se, que a antecipação da reversão faz toda diferença na configuração da natureza jurídica dos valores recebidos, pois refere-se à receita proveniente de mera alteração contratual, que resultou em acréscimo patrimonial da embargante.
Contudo, não vislumbro diferença substancial entre a reversão antecipada e a reversão ao término da concessão, a que se refere o art. 36 da Lei 8.987/95, pois o propósito, em tese, seria de recompor os investimentos vinculados a bens reversíveis garantindo que os concessionários não sofram prejuízos ao devolver esses bens.
A Lei nº 12.783/13, resultante da conversão da MP 579/2012, que estabeleceu um regime específico para as concessões e prorrogações no setor de energia elétrica, fixando condições e critérios distintos sobre a reversibilidade de bens e a prorrogação de contratos, dispôs em seu § 1º, art. 15 a metodologia do cálculo do valor da indenização:
Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo.
§ 1º O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente.
Infere-se, do dispositivo legal, que para fins de apuração do valor da indenização por investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, disciplina a metodologia a utilização de valor novo de reposição, não se observando, a priori, necessária correlação com a expectativa de recuperação de investimentos em bens reversíveis. Diante de tal metodologia surge o impasse, como se verificar se a indenização estaria recompondo o patrimônio da concessionária ou se implicaria em acréscimo patrimonial, o que no caso revelaria legítima a incidência do IRPJ e da CSLL
Em verdade, trata-se de prova necessária a elucidar questões específicas quanto à natureza do valor pago a título de antecipação da reversão de bens, se representou ganho de capital, ou se resultou de mero ressarcimento ou recuperação do capital empregado pelo concessionário, apurando-se a existência ou não de acréscimo patrimonial, como se observa, concluiu igualmente a e. Desembargadora Andreia Esmeraldo, em voto divergente do prolatado pelo e. Juiz Federal Convocado Antonio Henrique.
Por fim, não se pode dizer que a prova pericial requerida é protelatória, na medida em que o embargante garantiu o Juízo da Execução Fiscal por meio de Apólice seguro garantia nº 024612023000107750046460, emitida por AUSTRAL SEGURADORA S.A. ( , dos autos da execução fiscal).
Conclui-se, portanto, que os Embargos de Declaração merecem parcial provimento, reformando o v. acórdão e anulando a r. sentença, para que os autos retornem à Vara de origem e se proceda à produção da prova pericial contábil, por perito nomeado pelo juízo, na forma do art. 465 do CPC, com amplo contraditório, indicação de assistentes técnicos e quesitação, passando o dispositivo do v. acórdão a ter o seguinte teor:
"Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A – ELETROBRÁS, JULGANDO prejudicada a Apelação da União e a Remessa Necessária, para anular a sentença e determinar a complementação da instrução probatória, nos termos da fundamentação supra.”
Ante o exposto voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, reformando o v. acórdão para dar parcial provimento à apelação da CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A – ELETROBRÁS e JULGAR prejudicada a apelação da União e a remessa necessária, para anular a sentença e determinar a complementação da instrução probatória, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002664182v11 e do código CRC a4a8ead5.
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