Agravo de Instrumento Nº 5006882-55.2024.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo, com requerimento de tutela de urgência, interposto por E. J. C. S., da decisão do Juízo da MMª Juíza FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, da 3ª Vara de Execução Fiscal Federal do Rio de Janeiro (evento 45 – DESPADEC1), que nos autos originários de nº 5097472-38.2023.4.02.5101, indeferiu a tutela de urgência requerida e inadmitiu a exceção de pré-executividade, asseverando que o excipiente haveria de ajuizar embargos à execução para deduzir e comprovar as suas teses de defesa, desde que garantido o Juízo. Sobre tal requerimento, assim dispôs a decisão agravada:
Eventos 18 e 39:
O Executado, após ser citado, apresentou peça de exceção de pré-executividade alegando que, ante o trancamento da Ação Penal referente a esta infração, o processo de execução deveria ser extinto; ou que fosse reconhecida a sua ilegitimidade passiva, já que haveria a falta de interesse de agir da Exequente ao propor esta execução fiscal.
E, em tutela de urgência, pleiteou pela suspensão da presente execução fiscal até julgamento final do HC nº 5010154-91.2023.4.02.0000 pela E. 2ª Turma Especializada do TRF-2 ou, subsidiariamente, até o julgamento definitivo da exceção de pré-executividade ofertada nos autos.
Intimada a se manifestar, a Exequente rechaçou a peça de defesa apresentada, pugnando pelo prosseguimento do feito com os pedidos por ela formulados na petição atravessada no Evento 17.
Logo após, o ora devedor apresentou "Réplica" à impugnação ofertada pela CVM, reiterando o teor de sua exceção de pré-executividade e pugnando pelo afastamento das respostas invocadas pela Exequente (Evento 39).
Com isso, a CVM atravessou nova petição, alegando não caber Réplica em seara de execução fiscal, requerendo o desentranhamento da peça, a rejeição da exceção de pré-executividade ofertada, bem como a condenação do Executado em litigância de má-fé, além de pleitear pelo deferimento de seus requerimentos formulados no Evento 37.
Decido.
Em que pese ter havido a ordem de trancamento da Ação Penal ajuizada em face do ora devedor, as instâncias civel, penal e administrativa são independentes, fazendo com que eventual decisão absolutória na esfera penal, em favor do devedor não repercuta diretamente nas outras esferas nas quais deve haver também o exame dos fatos narrados (v. AR nº 6.596/BA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe de 29/11/2021).
Ademais, a comprovação de que ao Executado falta legitimidade passiva para ser cobrado pela dívida perseguida não pode ser feita de forma adequada com o uso de extensa peça de exceção de pré-executividade. Há , no caso em tela, demanda por contraditório pleno e atividade cognitiva, precedida de dilação probatória, que se for admitida de forma irrestrita in casu implicará subverção do rito executivo previsto em lei.
Se é certo que em tese, na execução, é possível a juntada de documentos de outro processo, isto não se dá forma absoluta, pois se dos referidos documentos surgir a necessidade, por exemplo, de realização de prova pericial para dirimir controvérisas sobre os mesmos, tal não poderá ser feito na execução. Observe-se que o processo de execução visa satisfazer aos interesses do credor e, em decorrência, os meios executivos convergem à consecução dessa finalidade, que se encontra expressa nos artigos 781, 797 e 824, todos do Código de Processo Civil/2015. Logo entendo que a discussão articulada na exceção deverá ser objeto de Embargos à Execução que é o devido e adequado meio apropriado para se examinar a relação de direito material subjacente, para que haja acertamento, possibilitando-se às parte em juízo produção de prova em forma ampla, sob o crivo da ampla defesa e contraditório.
Ressalte-se ainda, como já dito anteriormente, que as instâncias penal, civil e administrativa são independentes, pois uma conduta pode ser classificada ao mesmo tempo como ilícito penal, civil e administrativo ou não. Mais a miúde, é possível que na Ação Cível haja a "condenação" do autor, com o acolhimento da defesa do réu e que na Ação Penal haja a absolvição deste mesmo autor (civilmente "condenado"). Ressalvadas, por certo, as exceções relacionada à absolvição por inexistência de fato ou negativa de autoria -- o que não foi o caso.
Note-se também que a absolvição no processo penal por inexistência de fato ou negativa de autoria não se confunde com o trancamento da Ação Penal por ausência de justa causa em face da insuficiência de provas - esta última sendo exatamente a situação do devedor.
Como esclarecido pela Exequente, no caso em tela, ocorreu apenas o arquivamento da Ação Penal e que na inteligência do art. 67, do CPP não impede a propositura da Ação Cível. Mediante uma simples leitura da decisão que concedeu a ordem e trancou a Ação Penal, verifica-se que não houve qualquer decisão de mérito a ensejar a absolvição do excipiente por inexistência do fato ou negativa de autoria, tratando-se tão só do reconhecimento da inépcia da denúncia em face da ausência de suporte probatório mínimo a embasar a narrativa acusatória.
Frise-se ainda que em momento algum houve a análise meritória e a prolação de Sentença absolutória por negativa de autoria, mas sim trancamento da Ação Penal por deficiência na descrição dos fatos e na correlação entre a imputação e o quadro probatório que alicerçou a peça acusatória. A propósito, veja-se que no voto-vista prolatado pelo Desembargador Federal Flavio Oliveira Lucas restou assegurado ainda que o Ministério Público Federal e a autoridade policial poderiam prosseguir com a investigação sobre os fatos para promover a adequada persecução penal.
Assim, ao contrário do que alega o excipiente, o trancamento de Ação Penal no HC nº 5010154-91.2023.4.02.0000 em nada afeta a independência da instância administrativa/civil para apurar a materialidade da infração administrativa - caso ora vertente. Desta feita, reitera-se que na ausência da absolvição por negativa do fato ou da autoria por decisão meritória penal, prevalece a autonomia e independência entre instâncias administrativa, civil e penal.
In casu, na esfera penal, o excipiente foi denunciado pelo ilícito penal descrito no art. 6º, da Lei nº 7.492/1986 e, em sede administrativa, foi condenado por infração ao item I c/c item II, letra “c”, da Instrução CVM nº 08/1979.
Desta sorte, a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial prevista como elemento do tipo administrativo referente à prática de operação fraudulenta pode ser direcionada para “as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros”, como bem ressaltado pela CVM. Nesse aspecto, em âmbito administrativo, ao se afirmar que o acusado agiu para que sua então esposa, pessoa com quem mantinha vínculo óbvio e direto, obtivesse vantagem indevida, mostra-se plenamente compatível com a conduta prevista na Instrução CVM nº 08/1979.
Ora, ainda que a conduta discutida possa não ser enquadrada em norma penal incriminadora ou mesmo que ainda incida alguma causa excludente da tipicidade, permanece a competência administrativa para apurar infrações e aplicar as respectivas penalidades, subsistindo também o poder-dever de lançar mão de atos de cobrança do crédito constituído.
Por fim, fundamenta-se à exaustaão que o trancamento da Ação Penal por falta de justa causa consubstanciada na ausência de suporte probatório não tem o condão de produzir qualquer efeito nos juízo cível, já que a insuficiência de prova da Ação Penal não impede que se comprovem a culpa administrativa e a civil, conforme expressamente disposto nos arts. 66 e 67, do CPP.
1. Do exposto, INDEFIRO a tutela de urgência requerida, já que o Juízo não vislumbrou os requisitos previstos pelo art. 300, do Novo CPC, para o deferimento, em especial ao que toca a probabilidade do direito e DEIXO DE CONHECER da exceção de pré-executividade atravessada nos autos, devendo o excipiente opor Embargos à Execução para deduzir e comprovar as suas teses de defesa, já que são o meio próprio para tanto, e desde que garantido o Juízo.
2. DEIXO DE CONSIDERAR a Réplica apresentada no Evento 39, pelo fato de a referida peça não ser cabível em seara de execução fiscal, bem como DEIXO DE CONDENAR o Executado em litigância de má-fé, a princípio, pois imagina o Juízo que o devedor tenha pretendido se defender com a estratégia processual adotada, e não necessariamente prejudicar o andamento do feito.
3. Prossiga-se com a execução fiscal, devendo ser feita a tentativa de constrição dos ativos financeiros do Executado mediante SISBAJUD, em obediência ao rol disposto no art. 11, da LEF.
4. Realizada a ordem acima, retornem-me os autos conclusos para a análise dos demais pleitos formulados pela Exequente enquanto medidas de constrição.
Em sua minuta de recurso (evento 1, INIC1), a parte agravante sustenta, em resumo, cerceamento de defesa por não ter sido considerada sua réplica na primeira instância. No mérito, reforça a tese de que o reconhecimento judicial penal de que ele não foi o mentor ou responsável pelas operações financeiras; o que desconstitui o motivo determinante da sanção administrativa imposta pela COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, tornando o título inexequível.
Ao final, pugna:
1. preliminarmente, DECLARAR a nulidade da decisão agravada (Evento 45), pela ocorrência de CERCEAMENTO DE DEFESA e AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO, e DETERMINAR que os autos retornem à primeira instância para o fim de que o MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Federal de Execução considere os argumentos expostos na Réplica;
ou
2. RECONHECER o cabimento da Exceção de Pré-Executividade oferecida pelo Excipiente (Súmula nº 393 do STJ) para o fim de DETERMINAR a ANULAÇÃO da decisão agravada que dela não conheceu (Evento 45), e, consequentemente, o retornos dos autos à primeira instância, a fim de que o MM. Juízo Federal da 3ª Vara de Execução fiscal promova a entrega da prestação jurisdicional de mérito (CPC, art. 4º), julgando o mérito dos pedidos formulados na petição inicial da Exceção de Pré-Executividade (Evento 18, item 86, letras “a” a “c”).
ou, em homenagem à teoria da causa madura:
c) DAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, para o fim de REFORMAR A DECISÃO PROFERIDA NO EVENTO 45, com a finalidade de que:
c.1) SEJA DECLARADA A NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO QUE APARELHA A EXECUÇÃO FISCAL Nº 5097472-38.2023.4.02.5101/RJ, E, POR CONSEGUINTE, A NULIDADE DA PRÓPRIA EXECUÇÃO FISCAL (CPC, arts. 783 e 803, I), EXTINGUINDO-A, pela ausência de obrigação certa e exigível, eis que fundada em motivo determinante inexistente, tal como já reconheceu a Eg. 2ª Turma Especializada do TRF2 no julgamento do HC nº 5010154- 91.2023.4.02.0000/RJ, ao adotar a TESE DA NEGATIVA DE AUTORIA para trancar a ação penal em relação ao Excipiente (Doc. 02); SEM PREJUÍZO DE INDEFERIR A PETIÇÃO INICIAL EXECUTÓRIA, nos termos do Parágrafo único do art. 803, I do CPC e do art. 485, I e IV [13]; bem como nas demais regras jurídicas invocadas nesta petição;
OU, em cumulação subsidiária, (CPC, art. 326):
c.2) SEJA RECOHECIDA A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXCIPIENTE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL Nº 5097472-38.2023.4.02.5101/RJ, ASSIM COMO A FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA EXEQUENTE PARA PROSSEGUIR NA REFERIDA EXECUÇÃO FISCAL, sob pena de violação do princípio da intranscendência subjetiva da pena ou da pessoalidade (CR, art. 5º, XLV – “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”); da equivalência das condições (CP, art. 13); e das demais regras jurídicas invocadas nesta petição; PARA O ESPECIAL FIM DE EXTINGUIR A REFERIDA EXECUÇÃO FISCAL, pela ausência dos mencionados pressupostos processuais (CPC, art. 485, VI).
E, ainda, em qualquer dessas hipóteses (“C.1.” ou “C.2”, supra):
3. SEJA A AGRAVADA CONDENADA NO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, estes últimos arbitrados na forma do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 85 do CPC, tal como facultado pelo Enunciado colhido do Tema Repetitivo nº 421 do STJ (“É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.”).
DAS INFORMAÇÕES E REQUERIMENTOS FINAIS
80. Para efeito do disposto no art. 1.016, IV, do CPC, indicam os agravantes o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo: pelo Agravante – MATHEUS SOUSA RAMALHO, OAB-RJ nº 189.292, com endereço à Rua Barão da Torre, 533, ap. 1.303, Ipanema, RJ, CEP 22.411-003; e pela Agravada: PROCURADOR FEDERAL ALEXANDRE HIDEO WENICHE, matrícula desconhecida (Evento 43), encontrado na sede da PROCURADORIA GERAL FEDERAL, DIVISÃO NACIONAL DE ATUAÇÃO PRIORITÁRIA DE COBRANÇA, DNAPCOB – EATE COTENCIOSO DE COBRANÇA PRIORITÁRIA.
Em decisão do evento 2 - DESPADEC1, indeferi a tutela liminar recursal.
Contraminuta ofertada pela COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS, no evento 8.
Em manifestação no evento 11 – PARECER1, o Ministério Público deixou de emitir parecer, ante a ausência de interesse público.
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I - Cuida-se de agravo, com requerimento de tutela de urgência, interposto por E. J. C. S., da decisão do Juízo da MMª Juíza FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, da 3ª Vara de Execução Fiscal Federal do Rio de Janeiro (evento 45 – DESPADEC1), que nos autos originários de nº 5097472-38.2023.4.02.5101, indeferiu a tutela de urgência requerida e inadmitiu a exceção de pré-executividade, asseverando que o excipiente haveria de ajuizar embargos à execução para deduzir e comprovar as suas teses de defesa, desde que garantido o Juízo.
II - A controvérsia posta em desate, nos presentes autos, consiste em definir duas questões: (i) se a decisão criminal de trancamento de ação penal por falta de justa causa possui o condão de vincular a esfera administrativa sancionadora e anular o título executivo; como também, (ii) se existe adequação da via da exceção de pré-executividade para discutir a responsabilidade administrativa do executado quando há decisão penal indicando que as transações foram realizadas por terceiro.
III - A exceção de pré-executividade constitui incidente processual de cognição limitada, voltado exclusivamente para questões de ordem pública e nulidades que possam ser decididas de imediato, sem necessidade de dilação probatória. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 108 dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que a exceção de pré-executividade não é admissível quando houver necessidade de produção de provas.
IV - Vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da independência das instâncias civil, penal e administrativa, conforme estabelece o art. 935 do Código Civil. A influência da sentença criminal nas demais esferas ocorre apenas quando houver reconhecimento categórico da inexistência do fato ou de que o réu não é o seu autor, nos termos do art. 935 do Código Civil e do art. 66 do Código de Processo Penal.
V - O trancamento da ação penal por falta de justa causa em sede de habeas corpus não equivale à absolvição por inexistência de fato ou negativa de autoria, pois reflete apenas a ausência de indícios mínimos para o início do processo criminal.
VI - A verificação da responsabilidade administrativa por infrações no mercado financeiro e a análise da ilegitimidade passiva exigem instrução cognitiva plena, incompatível com o procedimento da exceção de pré-executividade.
VII - O título executivo administrativo goza de presunção de certeza e liquidez, a qual deve ser afastada preferencialmente em sede de embargos à execução, mediante garantia do juízo, conforme o art. 16 da Lei nº 6.830-1980.
VIII – A discussão sobre a ilegitimidade passiva e a autoria de infração administrativa que demande dilação probatória deve ser realizada em sede de embargos à execução, sendo inviável o seu conhecimento por meio de exceção de pré-executividade".
Conforme relatado, cuida-se de agravo, com requerimento de tutela de urgência, interposto por E. J. C. S., da decisão do Juízo da MMª Juíza FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, da 3ª Vara de Execução Fiscal Federal do Rio de Janeiro (evento 45 – DESPADEC1), que nos autos originários de nº 5097472-38.2023.4.02.5101, indeferiu a tutela de urgência requerida e inadmitiu a exceção de pré-executividade, asseverando que o excipiente haveria de ajuizar embargos à execução para deduzir e comprovar as suas teses de defesa, desde que garantido o Juízo.
A controvérsia posta em desate, nos presentes autos, consiste em definir duas questões: (i) se a decisão criminal de trancamento de ação penal por falta de justa causa possui o condão de vincular a esfera administrativa sancionadora e anular o título executivo; como também, (ii) se existe adequação da via da exceção de pré-executividade para discutir a responsabilidade administrativa do executado quando há decisão penal indicando que as transações foram realizadas por terceiro (sua falecida esposa).
A decisão não merece reforma.
Após a decisão monocrática proferida por esta Relatoria, não houve manifestação da agravante capaz de infirmar o entendimento nela esposado.
Como é cediço, com fulcro no art. 300, do Código de Processo Civil, os requisitos para o deferimento da tutela antecipada são: (i) a presença da probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso que ora se examina, na esteira do decidido em primeira instância, não logrou êxito a agravante em demonstrar a probabilidade do direito.
Na origem, a Comissão de Valores Mobiliários propõe execução fiscal contra E. J. C. S. para a cobrança de multa administrativa não tributária, no valor consolidado de R$ 65.259.167,50 (sessenta e cinco milhões, duzentos e cinquenta e nove mil, cento e sessenta e sete reais e cinquenta centavos). O débito é oriundo do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 02-2013, instaurado para apurar irregularidades no mercado de capitais envolvendo ativos lastreados no Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS).
O ora agravante alega em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade da execução e sua ilegitimidade passiva. Fundamenta sua defesa no acórdão deste Tribunal Regional Federal, proferido no HC 5010154-91.2023.4.02.0000, que determinou o trancamento da ação penal correspondente por falta de justa causa. Argumenta que a jurisdição penal reconheceu a ausência de materialidade e autoria, correlação a esse executado, atribuindo as operações à sua falecida mulher. Defende que a decisão penal faz coisa julgada na esfera administrativa sancionadora por tratar dos mesmos fatos, retirando a certeza e exigibilidade do título executivo.
Por seu turno, o Juízo de origem aduziu que a análise da legitimidade passiva e dos reflexos da decisão penal requer instrução cognitiva plena, incompatível com o incidente, devendo ser discutida em sede de embargos à execução, mediante a respectiva do Juízo. Reitera que a independência das instâncias prevalece, pois o trancamento da ação penal por falta de justa causa não produz efeitos automáticos na esfera cível-administrativa.
Pois bem.
Ab initio, deve ser ressaltada, no que tange à alegação de nulidade da decisão por cerceamento de defesa em razão da não consideração da réplica apresentada pelo agravante E. J. C. S., a necessidade de compreensão da natureza da exceção de pré-executividade.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 803, parágrafo único, admite que o juiz se pronuncie de ofício ou a requerimento da parte sobre nulidades da execução, in verbis:
Art. 803. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - o executado não for regularmente citado;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
No entanto, a exceção de pré-executividade é um incidente processual de cognição limitada, voltado tão somente para questões jurídicas que possam ser decididas de imediato, sem a necessidade de produzir novas provas.
No caso, em apreço, o Juízo de origem considerou a peça inadequada justamente por exigir uma análise que ultrapassa o que é permitido nesse tipo de defesa. Quando o magistrado entende que a via eleita é imprópria, a ausência de manifestação específica sobre a réplica não gera nulidade, pois o argumento central — a necessidade de dilação probatória — já indica que qualquer contra-argumento fático dependeria de um processo mais amplo, como os embargos à execução. Portanto, não se verifica violação ao dever de fundamentação previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, nem ao artigo 489 do Código de Processo Civil.
Nesse condão, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, também reconheceu, em sede da sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 108), que descabe exceção de pré-executividade, quando houver necessidade de dilação probatória, conforme se observa no julgado infracitado:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja:
(a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e
(b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(Acórdão unânime da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça; Processo REsp 1110925-SP; RECURSO ESPECIAL 2009-0016209-8; RECURSO REPETITIVO TEMA 108; Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; data do julgamento: 22-04-2009 e data da publicação: DJe de 04-05-2009, RSSTJ vol. 36 p. 425; grifos ausentes no original)
Passando à análise da repercussão da decisão penal sobre a execução fiscal, o ponto de partida é o artigo 935 do Código Civil, in verbis:
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Nessa perspectiva, depreende-se que o dispositivo legal supra estabelece a regra da independência das responsabilidades civil e criminal. O sistema jurídico brasileiro permite que um mesmo ato seja analisado sob diferentes perspectivas (penal, civil e administrativa), cada uma com os seus próprios requisitos e níveis de prova.
Insta frisar que a exceção a essa regra ocorre apenas quando a sentença criminal decide, de forma definitiva, que o fato não existiu ou que o réu não é o seu autor. Fora dessas duas situações específicas, o que ocorre na esfera criminal não impede a responsabilização nas outras áreas.
No caso específico dos autos, o agravante E. J. C. S. obteve o trancamento de uma ação penal por meio de um Habeas Corpus, fundamentado na falta de justa causa.
Ora, concernente à matéria, torna-se essencial esclarecer que o "trancamento da ação penal" por falta de justa causa, nos termos do Código de Processo Penal, geralmente ocorre quando a denúncia não apresenta os indícios mínimos de autoria ou ainda, a prova da materialidade suficientes para iniciar o processo criminal.
Isso é significativamente diferente de uma sentença de mérito que, após toda a instrução, declara categoricamente que o acusado não cometeu o crime.
Cumpre relevar que o trancamento por deficiência de indícios ou por inépcia da denúncia não faz coisa julgada capaz de anular um ato administrativo que já foi consolidado após um procedimento administrativo sancionador com contraditório e ampla defesa.
Por seu turno, a multa administrativa aplicada pela COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS decorre do exercício do poder de polícia e da fiscalização do mercado de capitais. O ato administrativo que impõe a sanção possui presunção de legitimidade e veracidade.
Em consonância com a redação no bojo do artigo 2º, da Lei nº 6.830-1980, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Para derrubar essa presunção, o executado deve apresentar prova inequívoca, o que, no procedimento da execução fiscal, deve ser feito, preferencialmente, por meio de embargos à execução, conforme ditames do artigo 16, da referida lei.
Nesse seguimento, a exigência de garantia do Juízo para a apresentação de embargos à execução, é uma regra de equilíbrio que busca assegurar a eficácia da cobrança dos créditos públicos.
No que tange ao princípio da boa-fé objetiva e à teoria dos motivos determinantes também são invocados pelo agravante, urge realizar os seguintes esclarecimentos:
A teoria dos motivos determinantes prega que a validade do ato administrativo está ligada à existência e à veracidade dos motivos indicados para a sua prática. Nesse condão, se o agravante afirma que os motivos da multa (a autoria da infração administrativa) são falsos, ele está acometendo o próprio mérito do ato administrativo.
Importa ressaltar, por oportuno, que essa prova de "falsidade dos motivos" exige uma análise profunda de documentos, contratos de valores mobiliários e depoimentos, o que configura a chamada "dilação probatória".
Ora, malgrado o direito à ampla defesa e ao contraditório, estar previstos no inciso LV, do artigo 5º, da Constituição da República, e ser plenamente garantido ao executado, o seu exercício só será possível, mediante as vias processuais adequadas.
A ilegitimidade passiva sustentada pelo agravanteestá alicerçada na afirmação de que ele não seria o verdadeiro operador das transações.
Olhando sob outra dimensão, a definição de quem é o responsável por uma infração no mercado financeiro envolve conceitos técnicos de representação, gestão e influência nas decisões de investimento; o que vai além de uma conotação objetiva, na forma como aponta o agravante.
Isso porque o Código Civil trata da responsabilidade e da representação nos seus artigos 115 e seguintes. Verificar se o agravanteagiu como mentor, mandatário ou se houve ocultação de sua participação real atrás de terceiros é uma investigação de fato complexa, ultrapassando a análise simples por meio da exceção de pré-executividade, conforme requer o mesmo agravante.
Admitir que tal debate ocorra em uma exceção de pré-executividade significaria transformar esse incidente em um processo de conhecimento sem as devidas garantias de procedimento e sem a segurança da garantia do Juízo, o que subverteria o sistema da Lei de Execução Fiscal e não apresenta amparo legal.
Dessarte, a decisão agravada não padece de vícios de fundamentação ou de cerceamento de defesa e aplicou corretamente os princípios da independência das instâncias e do procedimento especial das execuções fiscais.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo.
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