Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação/Remessa Necessária Nº 5019694-30.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e remessa necessária em face da sentença, proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, da Seção Judiciária do Espírito Santo, que concedeu a segurança em favor de WINSTON TRANSPORTES LTDA, garantindo-lhe o direito de excluir o adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
A sentença de primeiro grau reconheceu que o adicional do FCP possui a mesma natureza jurídica do ICMS e, por não representar faturamento ou receita própria da empresa, não deve integrar a base de cálculo dos referidos tributos federais. O MM. Juízo Federal a quo também declarou o direito à compensação administrativa dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, atualizados pela taxa SELIC e condicionados ao trânsito em julgado ().
Em suas razões recursais (), a União Federal - Fazenda Nacional alega, preliminarmente, a inadequação da via eleita, sustentando que o mandado de segurança não é o meio adequado para buscar a repetição de indébito. No mérito, defende a legalidade da cobrança, argumentando que o FCP possui natureza jurídica distinta do ICMS por ter destinação vinculada a fundos específicos e não se sujeitar à repartição de receitas com os municípios. Afirma, ainda, que não existe lei prevendo expressamente a exclusão desse adicional da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que impediria o reconhecimento do direito com base no princípio da legalidade estrita.
A parte impetrante apresentou contrarrazões () reforçando que o adicional é acessório ao ICMS e que o valor apenas transita pela contabilidade da empresa para ser repassado ao Estado, não se incorporando ao seu patrimônio.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de que a causa envolve direitos individuais e patrimoniais disponíveis, sem interesse público primário que justifique sua intervenção no mérito ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. admissibilidade
Conheço da apelação e da remessa necessária, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
2. razões de decidir: Da exclusão do Adicional de ICMS destinados aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza
Antes de analisar o mérito, deve-se afastar a preliminar de inadequação da via eleita. O mandado de segurança é um instrumento constitucional criado para proteger direitos líquidos e certos contra atos ilegais ou abusivos de autoridades. A legislação que regula o mandado de segurança permite que o cidadão ou a empresa utilize esta via para declarar o seu direito de não pagar um tributo indevido e, consequentemente, reconhecer o direito de compensar os valores pagos a mais no passado. Não se trata de uma ação de cobrança direta, mas sim de uma declaração que permite à empresa utilizar seus créditos tributários para quitar débitos futuros perante a Receita Federal. Portanto, a via escolhida pela impetrante é perfeitamente adequada (Súmulas nº 213 do STJ e nº 269 do STF).
No mérito, é preciso compreender o que a Constituição Federal define como base de cálculo para as contribuições sociais do PIS e da COFINS. De acordo com o artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição, essas contribuições incidem sobre a receita ou o faturamento das empresas. O conceito de faturamento e de receita bruta, no Direito Brasileiro, está ligado à ideia de ingresso financeiro que se integra ao patrimônio da empresa de forma definitiva, como fruto da venda de produtos ou da prestação de serviços. Em linguagem simples, receita é aquilo que a empresa ganha e que passa a pertencer a ela para cobrir seus custos e gerar lucro.
Por sua vez, a criação do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP foi inaugurada pela EC nº 43/2003, que incluiu o art. 82 no ADCT, prevendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de instituí-lo. O parágrafo primeiro do artigo citado acima estabeleceu que para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderia ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS. É fundamental observar que a própria Constituição chama essa exação de "adicional na alíquota do ICMS". Isso significa que o FCP não é um imposto novo ou independente, mas sim uma parte do próprio ICMS que foi aumentada para uma finalidade específica de assistência social.
Com efeito, esse adicional não compõe o patrimônio das pessoas jurídicas, sendo arrecadado para ser repassado ao Estado/DF. Considerando, pois, que o FECP, assim como o próprio ICMS, pertence aos Estados e ao Distrito Federal, e não aos contribuintes, justifica-se a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, no esteio do entendimento proferido pelo STF no RE nº 574.706 (Tema nº 69), por não integrar a receita bruta do contribuinte.
No julgamento da ADI nº 5.635 (DJ 18/10/2023), o STF, ao analisar a constitucionalidade de fundos semelhantes - Fundo de Equilíbrio Fiscal (Feef) e Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituídos pelo Estado do Rio de Janeiro - concluiu que a figura tributária criada pelos fundos tem a natureza jurídica de ICMS, e que “a metodologia de apuração do depósito [dos fundos] não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos”, o que foi, posteriormente, corroborado no voto condutor do RE 1506320, paradigma do Tema 1386/STF (DJ 11/04/2025).
Vale ressaltar que a Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, segundo a qual “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições [do PIS e da COFINS], visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito”.
Com efeito, não se desconhece que a Solução de Consulta COSIT é um instrumento administrativo voltado à orientação, bem como à padronização dos atos da Administração Tributária, possuindo caráter vinculante apenas no âmbito da própria Administração, conforme se verifica pela leitura do art. 33 da IN RFB nº 2.058/2021, verbis:
“Art. 33. As soluções de consulta proferidas pela Cosit, a partir da data de sua publicação:
I - têm efeito vinculante no âmbito da RFB; e
II - respaldam o sujeito passivo que as aplicar, ainda que não seja o respectivo consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo da verificação de seu efetivo enquadramento pela autoridade fiscal em procedimento de fiscalização”.
Contudo, o referido ato normativo não possui efeito vinculante perante o Poder Judiciário, o qual inclusive possui competência para revisar atos administrativos que eventualmente contrariem normas legais ou princípios constitucionais.
Ambas as Turmas Tributárias deste TRF-2ª Região possuem o entendimento no sentido de ser possível a exclusão do FECP da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na tese fixada no Tema nº 69/STF. Confira-se, por exemplo:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. FUNDO DE COMBATE À POBREZA – FECP. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES POR MEIO DE PRECATÓRIO OU RPV. POSSIBILIDADE. TEMA 1.262/STF. 1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (Evento 25 - SJES) em face de sentença proferida pelo Juízo da 02ª Vara Federal Cível do Vitória/ES, que concedeu a segurança para declarar o direito da parte Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS-DIFAL e do Adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza – FECP, na base de cálculo destas contribuições. 2. Da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais. Consequentemente, também deve ser excluído o ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 574.706 (tema 69). 3. Ressalte-se que essa E. Terceira Turma Especializada analisou a matéria na Apelação e Remessa Necessária n. 5029281.09.2021.4.02.5101/RJ, de relatoria do Desembargador Federal Willian Douglas, julgado por unanimidade, no qual se concluiu pela aplicação do Tema 69 do STF ao ICMS - Difal, excluindo-o da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O contribuinte poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos nos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança. 5. A compensação deferida em sede mandado de segurança deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 7. Quanto à atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95) 8. Em suma, o ICMS-Difal e o Adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza - FECP devem receber o mesmo tratamento jurídico estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, para seja reconhecido que, por meramente transitarem na contabilidade do sujeito passivo, não integram a sua receita bruta e, não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo viável a compensação administrativa dos valores pretéritos ao ajuizamento da ação, respeitado o prazo prescricional de 5 anos, bem como a restituição dos valores que tenham sido indevidamente recolhidos a esse título após o ajuizamento da ação por meio de precatório/RPV, sendo indispensável que o Impetrante comprove, de forma inequívoca, os documentos e cálculos que comprovem a exata quantia recolhida em excesso na fase de liquidação do título executivo judicial formado nesta ação. 9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas.” (TRF2- Rem. Nec./AC nº 5008523-47.2023.4.02.5001/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 12/12/2023)
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST E DO FECP DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 1.125 DO E. STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Remessa Necessária e Apelações em face da r. sentença que concedeu, em parte, a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante ao recolhimento dos valores da COFINS e do PIS com a inclusão do FECP, destacados em suas notas fiscais, em sua base de cálculo, restando indeferidos os demais pedidos, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos 05 (cinco) anos, inclusive durante a tramitação do mandamus. 2. A questão relativa à possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído foi examinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 13/12/2023, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125), que decidiu estender ao ICMS-ST o entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral. 3. No caso dos autos, a impetrante possui direito à compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, conforme a modulação dos efeitos da decisão de mérito no REsp 1.896.678 e no REsp 1.958.265. 4. Já em relação ao Fundo de Combate à Pobreza, como é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, no caso do Impetrante comprovar que o PIS e a COFINS efetivamente foram cobrados considerando os valores pagos pelo sujeito passivo ao Fundo de Combate à Pobreza, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. A impetrante possui direito à compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, conforme a modulação dos efeitos da decisão de mérito no REsp 1.896.678 e no REsp 1.958.265. 6. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ. 7. Reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN. Tema 345 do E. STJ. 8. Acerca da restituição de valores em Mandado de Segurança, a sentença concessiva não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (anterior à data da impetração), o qual deve ser reclamado administrativamente ou pela via judicial própria, conforme entendimento há muito consolidado na Súmula nº 271 do C. STF. 9. O C. STF não admite a restituição pela via administrativa como pretende a impetrante, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral. 10. Atualização do indébito pela taxa SELIC, que já compreende atualização monetária e juros. Tema 145 do E. STJ. 11. Apelação da impetrante a que se dá parcial provimento. Remessa Necessária e Apelação da União a que se nega provimento.” (TRF2- Rem. Nec./AC nº 5001509-13.2022.4.02.5109/RJ, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, 4ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 13/08/2024 A 19/08/2024)" (g.n.)
3. Do caso concreto
A sentença reconheceu o direito da impetrante de excluir, da base de cálculo de PIS e COFINS, os adicionais de ICMS destinados aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP), com base no Tema nº 69/STF, o que, como visto, vai ao encontro da jurisprudência deste TRF-2ª Região.
Com relação ao pedido sucessivo, a sentença também não merece reparos, porquanto declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Selic, com débitos vencidos e vincendos de quaisquer tributos administrados pela SRFB, observando-se o prazo prescricional e o art. 170-A do CTN, o que está em consonância com a legislação e a jurisprudência acerca da matéria.
4. Conclusão
Isto posto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002926349v8 e do código CRC 601cb129.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 06/07/2026, às 20:20:59