Apelação Cível Nº 5003024-36.2024.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária (conhecida de ofício) e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL.
A União ataca sentença que julgou procedente pedido formulado por M. R. D. S..
A sentença condenou a União a “RECONHECER como tempo de atividade especial o período trabalhado pelo autor no cargo de guarda de endemias, de 01/12/1987 a 10/03/2020 (Evento 6.3); 2. CONDENAR a UNIÃO a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, com base nas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, com DIB em 24/05/2022, bem como ao pagamento das parcelas vencidas.” (evento 30).
Narra a petição inicial que o autor ocupa o cargo de Guarda de Endemias desde 01/12/1987 e que sempre esteve exposto a agentes nocivos, tais como vírus, fungos, bactérias, protozoários entre outros e que em “recente LAUDO DE EXAME TOXICOLOGICO realizado pelo autor (anexo), foi encontrado em seu sangue a presença de Inseticidas do grupo “Organo Clorado”, tais como: Heptacloro, Aldrin, BHC, PP-DDE, PP-DDT”; que, contudo, ao requerer a aposentadoria especial em 03/01/2022, o autor foi surpreendido com a resposta de que ele ainda não preenchia os requisitos para tanto.
Ao final, o autor requer a procedência do pedido, para seja “reconhecida a atividade especial exercida pelo autor, desde sua admissão no cargo de guarda de endemias (01/12/1987), e ato contínuo seja a ré condenada a implantar o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL (com fundamento nas regras anteriores a reforma da previdência – Direito adquirido) em favor do autor, levando em conta os valores de RMI / RMA informados no tópico IV, conforme cálculos anexos. g) Seja ainda a Ré condenada ao pagamento das parcelas vencidas desde o requerimento administrativo (DER: 24/05/2022) e as vincendas, monetariamente corrigidas desde o respectivo vencimento e acrescidas de juros moratórios, ambos incidentes até a data do efetivo pagamento”.
Após o trâmite regular do feito, adveio a sentença de procedência (Evento 30).
Em seu apelo (Evento 35), a União contesta a concessão do benefício da gratuidade de justiça ao autor, alegando que sua remuneração não é compatível com o estado de hipossuficiência; sustenta ainda a prescrição do próprio fundo de direito, alegando que a ação foi proposta contra ato único, “não havendo que se falar em qualquer relação de trato sucessivo ou continuado”. Aduz que “(...) o autor pretende a caracterização de sua atividade como especial. Compulsando a documentação acostada aos autos, verifica-se que o autor não logrou comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física – isso, nos termos da legislação previdenciária em vigor à época exercício da atividade alegadamente especial. (...)”; que “(...) o autor não se desincumbiu dos ônus que lhe cabia, nos termos do art. 333, I, do CPC, devendo ser julgado totalmente improcedente o seu pedido, vez que não comprovou o tempo que, de fato, trabalhou em condições especiais, não havendo prova nos autos acerca de quantos anos teria laborado exclusivamente em tal situação.Por outro lado, o autor não preencheu as regras da aposentadoria especial. Possuem direito à aposentadoria especial os servidores que comprovarem 25 anos de atividade insalubre ou periculosa, expostos a agentes nocivos à saúde, segundo o art. 57 da Lei 8.213/91. (...)”; que merece reforma a “(...) sentença que concedeu ao autor o benefício de aposentadoria especial, com base nas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, com DIB em 24/05/2022, bem como ao pagamento das parcelas vencidas. Caso não seja este entendimento de Vossas Excelências, que sejam compensados nos valores atrasados, o montante recebido a título de abono de permanência, vez que há impossibilidade jurídica de recebimento desta rubrica com os vencimentos de aposentadoria. (...)” (grifos no original). Por fim, requer o prequestionamento da matéria.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 42), sustentando que o autor preencheu os requisitos para a aposentadoria especial e que o pedido de compensação do abono de permanência é argumento “novo, intempestivo e improcedente”, que “(...) trata-se de argumento novo em sede recursal, não suscitado na contestação, em manifesta violação ao princípio da eventualidade (art. 336 do CPC) e à vedação de inovação recursal. A apelação não é sede adequada para a dedução de defesas e pedidos que deveriam ter sido formulados na peça contestacional, sob pena de supressão do contraditório em detrimento do recorrido (...)”. Pugna pelo desprovimento da apelação e pelo prequestionamento dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados nas contrarrazões.
É o relatório.
GUILHERME COUTO DE CASTRO
Desembargador Federal Relator
VOTO
A remessa necessária é conhecida de ofício, por se tratar de sentença ilíquida.
E tanto a remessa quanto a apelação serão parcialmente providas, para esclarecer que não há atrasados a receber no período em que o autor recebeu o abono de permanência.
No mais, a sentença é mantida por seus próprios fundamentos - que passam a integrar o presente voto para todos os efeitos, independentemente de transcrição - e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma adiante alinhada.
Inicialmente, o benefício de gratuidade de justiça deve ser mantido. Não há prova apta a descaracterizar a declaração de hipossuficiência anexada pelo autor nos autos.
O deferimento está em conformidade com a prova aferida e aqui se deve mantê-lo. Esta Turma, e aliás, o TRF2 como um todo, tem sido criterioso em não distribuir gratuidade.
Afasta-se a preliminar de prescrição do fundo de direito, apontada pela ré, uma vez que se verifica que o pedido administrativo de concessão de aposentadoria foi protocolado pelo autor em 24/05/2022 (Evento 1 – PROCADM 15), e a presente ação foi ajuizada em 10/07/2024, dentro do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 1º, Dec. 20.910/1932. Portanto, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação.
A respeito da aposentadoria especial dos servidores públicos, o art.40, § 4º da Constituição Federal de 1988 estabelece que:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” (Grifo nosso)
Assim, a Constituição prevê a aposentadoria especial para servidores que exerçam atividade de risco, ou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou integridade física. Entretanto, condiciona a concessão do benefício à edição de lei complementar que regulamente essas situações.
Como a lei complementar, na maioria dos casos, ainda não foi editada, diversos Mandados de Injunção foram impetrados perante o Supremo Tribunal Federal, nos quais foi reconhecido o direito de os servidores terem seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da mora legislativa.
O art. 57 da Lei nº 8.213/91 dispõe o seguinte:
“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.”
Diante da repercussão da questão, foi editada, em 09/04/2014, a Súmula Vinculante nº 33, pondo fim a qualquer controvérsia sobre o tema, in verbis: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Portanto, o direito do servidor público à aposentadoria especial, enquanto não for regulamentado por lei complementar, observará as normas do Regime Geral de Previdência Social, atualmente previstas na Lei nº 8.213/91 e no Decreto nº 3.048/99.
O art. 58 da Lei nº 8.213/91 estabelece que:
“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.” – grifos nossos
No caso, o autor foi admitido no cargo de Guarda de Endemias em 01/12/1987 (Evento 1, CTPS8), e atualmente, está lotado no Centro de Zoonoses da cidade de Colatina/ES.
Em 24/05/2022, ele requereu administrativamente a sua aposentadoria do cargo de Guarda de Endemias, com base nas regras anteriores à EC nº 103/2019 (Evento 1, PROCADM15).
Em 16/08/2022, o requerimento foi indeferido nos seguintes termos (Evento 1, PROCADM15):
“Trata-se de requerimento do servidor M. R. D. S. matrícula 1366481, Guarda de Endemias, que requer aposentadoria com base no artigo 3º da Emenda à Constituição 47/2005. conforme página 3 do doc 0027095827.
2. De acordo com os mapas 0028683767 e 0028684038, o servidor näc preencheu os requisitos para se aposentar pelo fundamento legai.
3. À Chefe da SEGEP para se de acordo, encaminhar ao APOIO para comunicar ao servidor.”
A autoridade coatora juntou o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), desde dezembro de 1987 até a data de sua emissão, em 2019 (Evento 6, OUT7), e o Parecer Técnico nº 150/2019 (Evento 6, OUT6), elaborado pela perícia médica do Ministério da Saúde em 13/12/2019, que é categórico ao consignar que:´
“Os documentos analisados (LTCAT ou LAUDO INDIVIDUAL ou DEMONSTRAÇÕES AMBIENTAIS e PPP) contêm elementos que caracterizam e comprovam a exposição do servidor de modo permanente ao agente nocivo (biológico código 1.3.2) contemplado na legislação (Orientação normativa nº 15 de 23 de dezembro de 2013), possibilitando o enquadramento de atividade especial no período abaixo discriminado.), possibilitando o enquadramento de atividade especial no período abaixo discriminado.
PERIODO ENQUADRADO: 01/12/1987 ATÉ A PRESENTE DATA
AGENTE NOCIVO: Agentes biológicos (vírus, fungos e bactérias) código 1.3.2”
Tal documentação é suficiente para comprovar que ele exerce atividade em condições especiais há mais de 32 anos.
Em 31/08/2020, o STF julgou o RE nº 1.014.286 (tema 942), reconhecendo a possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social, até a edição da EC nº 103/2019, para a conversão do tempo de serviço especial em comum. Confira-se a tese fixada no leading case:
“Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.”
À luz desse entendimento, o autor tem direito à conversão do tempo de serviço especial em comum no período anterior à EC nº 103, promulgada em 12/11/2019, para fins de concessão da aposentadoria especial.
Ademais, o autor recebe abono de permanência a contar de 2012, nos termos da Portaria nº 128 SEMS/ES, de 27/04/2020, com fundamento no art. 3º da EC 47/2005 e na Sumula 33 do STF, combinada com o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (Evento 6, OUT8).
Ressalta-se que o abono de permanência ostenta natureza remuneratória, e compõe, de forma indissociável, a própria base de cálculo dos proventos de aposentadoria e, consequentemente, da sua respectiva complementação. Portanto, debater a compensação do abono de permanência não representa inovação recursal como alega o apelado, constitui mero desdobramento lógico do pedido de complementação de aposentadoria.
No tocante aos atrasados, a sentença merece parcial reforma. A contraprestação pelo fato de o servidor continuar trabalhando quando já completou os requisitos exigidos para a aposentadoria se dá através do abono de permanência, e o autor recebe a rubrica a contar de 2012, nos termos da Portaria nº 128 SEMS/ES, de 27/04/2020 (Evento 6, OUT8).
Portanto, não há atrasados a receber no período em que o autor recebeu o abono de permanência.
Quanto aos índices de correção monetária e juros de mora, a sentença determinou que sejam observados os critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, que já está adequado ao disposto na EC nº 113/2021.
Do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária (conhecida de ofício) e à apelação, apenas para esclarecer que não há atrasados a receber no período em que o autor recebeu o abono de permanência. É mantida a sentença em seus demais termos, inclusive quanto à verba honorária devida pela União, em razão da sucumbência mínima do autor.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME COUTO DE CASTRO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002962138v2 e do código CRC 3c0a6965.
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