Agravo de Instrumento Nº 5007201-52.2026.4.02.0000/ES
RELATOR: Juiz Federal ALFREDO JARA MOURA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela VALOR CAPITAL LTDA em face de decisão , proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória, que, em mandado de segurança, autos eletrônicos nº 5008093-90.2026.4.02.5001, deixou de analisar a tutela de evidencia e indeferiu a liminar para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS incidentes sobre o valor do ISS destacado nas notas fiscais.
O MM. Juízo de origem, ao fundamento de inexistir perigo de perecimento do direito, bem como diante da possibilidade de atribuição de efeitos retroativos a eventual decisão futura, postergou a apreciação da matéria para o momento da prolação da sentença.
Em suas razões recursais, sustenta a agravante que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, é plenamente aplicável, por analogia, à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de tributo que igualmente não integra o conceito constitucional de faturamento ou receita bruta.
Aduz que a decisão agravada deixou de apreciar adequadamente o pedido de tutela de evidência, ao exigir requisito próprio da tutela de urgência, embora o art. 311, II, do CPC dispense a demonstração de perigo de dano quando presentes prova documental suficiente e tese firmada em precedente vinculante.
Sustenta, ainda, que, mesmo sob a ótica da tutela de urgência, estão presentes a probabilidade do direito, amparada em precedente vinculante do STF e em julgados de Tribunais Regionais Federais, e o perigo de dano, consistente no recolhimento mensal de tributo supostamente indevido, com impacto contínuo sobre seu fluxo de caixa e necessidade de futura compensação administrativa dos valores pagos a maior.
Pleiteia, por fim, a atribuição de efeito ativo ao recurso para suspender, desde logo, a exigibilidade do PIS e da COFINS incidentes sobre a parcela correspondente ao ISS e, ao final, o provimento do agravo para reformar a decisão agravada e deferir, preferencialmente, a tutela de evidência e, subsidiariamente, a tutela de urgência.
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido em .
A parte agravante interpôs agravo interno, requerendo a reforma da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela ().
Em suas contrarrazões ao agravo de instrumento, requereu a União - Fazenda Nacional o desprovimento do recurso e manutenção da decisão agravada. Alega, em síntese: (i) a legislação federal (Lei 12.973/14 e Decreto-Lei 1.598/77) define a receita bruta como o produto da venda de bens e o preço dos serviços prestados. O ISS é parte integrante do preço cobrado do cliente e, por lei, compõe a receita bruta; (ii) o julgamento do Tema 69 (ICMS) não se aplica automaticamente ao ISS. Ressalta que a matéria específica do ISS está sob análise no Tema 118 do STF (RE 592.616), ainda pendente de decisão final, o que impediria a aplicação da analogia pretendida; (iii) o ISS é um custo fiscal da própria atividade econômica da empresa; (iv) não haver proibição constitucional genérica contra a sobreposição de tributos ou contra a inclusão de um imposto na base de cálculo de outro; (v) não haver previsão legal para excluir o ISS da base do PIS/COFINS. ()
Nos autos originários, manifestou-se o E. Ministério Público Federal pela falta de interesse público de repercussão social a justificar sua intervenção. ()
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1 Da tutela de evidência
4.2 Da tutela de urgência
4.2.1. Da ausência de probabilidade do direito (fumus boni iuris)
4.2.2. Da ausência de perigo de dano (periculum in mora)
5. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade. ( e )
Por consequência, resta prejudicado o agravo interno.
2. Questões em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos para concessão de medida liminar em mandado de segurança que visa excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz da repercussão geral reconhecida no Tema 118 do Supremo Tribunal Federal.
3. Caso em exame:
Em sua origem, trata-se de processo de mandado de segurança, com o objetivo de que seja deferida "concessão de tutela provisória de evidência, com fundamento no art. 311, inciso II, parágrafo único, do Código de Processo Civil, para autorizar o impetrante a proceder à apuração do PIS e da COFINS com base no faturamento ajustado, mediante a dedução do montante referente ao ISS da base de cálculo. Subsidiariamente, caso assim não entenda Vossa Excelência, requer-se a concessão de tutela provisória de urgência, com fundamento nos arts. 300 e seguintes do Código de Processo Civil, diante da presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora." ()
Alega a impetrante ser "contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), bem como da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). Nesse contexto, a impetrante tem sido obrigada a incluir o valor referente ao ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, o que resulta em um aumento indevido nos valores devidos à União Federal, mesmo que o ISS não configure receita para a empresa."
Aduz similaridade da questão em discussão com a decisão do STF "no Recurso Extraordinário nº 574.706, com Repercussão Geral reconhecida, que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Ou seja, o STF entendeu que a inclusão de tributos no conceito de faturamento é indevida. Segundo a decisão, o valor retido a título de ICMS não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violação ao artigo 195, I, b, da Constituição Federal. (...) Portanto, se o STF concluiu que o ICMS não se subsume ao conceito de faturamento/receita bruta para fins de apuração das contribuições ao PIS e COFINS, por não refletir um acréscimo patrimonial, é igualmente indevida a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, pois também não constitui receita ou faturamento."
Sustenta que o "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC/2015) reside no fato de que o contribuinte não pode ser compelido a manter o recolhimento de contribuições manifestamente inconstitucionais. O não pagamento do tributo pela autora pode acarretar consequências negativas para a demonstração de sua regularidade fiscal, além de possibilitar a adoção de medidas concretas pela parte ré, como a propositura de execução fiscal."
A liminar foi indeferida, nos seguintes termos ():
"Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, sem a oitiva da parte contrária, é indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso finalmente deferida (art. 7º, III da Lei n.º 12.016/2009). Ou seja, apenas quando houver risco de perecimento imediato do direito pleiteado, deve-se conceder a liminar inaudita altera parte, pois se está trabalhando em detrimento da garantia constitucional do contraditório. Na hipótese, tendo em vista a inexistência de perigo de perecimento do direito, além da possibilidade de efeito retroativo de uma futura decisão, apreciarei a matéria por ocasião da prolação da sentença.
(...)"
No , a União - Fazenda Nacional requereu seu ingresso no feito.
Informações prestadas pela autoridade coatora no .
Manifestou-se o E. Ministério Público Federal pela falta de interesse público de repercussão social a justificar sua intervenção. ()
4. Razões de decidir:
4.1 Da tutela de evidência:
No presente caso, a parte agravada requereu, preferencialmente, a tutela de evidência e, subsidiariamente, a tutela de urgência. para autorizar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz da repercussão geral reconhecida no Tema 118 do Supremo Tribunal Federal.
A questão em pauta, está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda não finalizado.
A tutela de evidência é uma modalidade de tutela provisória que permite a antecipação dos efeitos da decisão final, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, com o objetivo de conferir efetividade à decisão judicial quando o direito da parte se mostra evidente.
O art. 311 do CPC prevê que a sua concessão depende da presença dos seguintes requisitos: abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; alegações de fato comprovadas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, ou; prova documental suficiente e ausência de dúvida razoável:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente
Conforme já consignado na decisão monocrática proferida no , no que se refere à tutela de evidência, a pretensão não comporta acolhimento nesta fase de cognição sumária.
Embora o art. 311, II, do CPC dispense a demonstração de perigo de dano quando as alegações puderem ser comprovadas apenas por documentos e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, a hipótese exige cautela.
Ocorre que, no caso, a agravante pretende aplicar, por analogia, entendimento firmado para situação tributária diversa, enquanto a controvérsia específica sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ainda não se encontra definitivamente solucionada no âmbito próprio indicado pela própria parte. Além disso, a concessão imediata da medida demandaria exame mais aprofundado da aderência entre a tese invocada e o caso concreto, inclusive quanto à composição da base de cálculo, ao efetivo destaque do ISS e à extensão dos efeitos pretendidos. Assim, mesmo sob o enfoque da tutela de evidência, não se verifica, neste momento inicial, grau de certeza suficiente para antecipar os efeitos práticos do provimento final, razão pela qual a matéria deve ser apreciada após maior amadurecimento do contraditório.
4.2 Da tutela de urgência:
Noutro giro, a concessão da tutela de urgência, requer o preenchimento de dois requisitos positivos (CPC/2015, art. 300), a saber:
I) probabilidade do direito; e
II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Ademais, tratando-se a ação originária de mandado de segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei n. 12.016/2009, cujo art. 7º, III, assim dispõe:
“Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”
Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.
4.2.1. Da ausência de probabilidade do direito (fumus boni iuris):
O ponto principal da questão se refere à inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Inicialmente, cumpre informar que a questão jurídica está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), ainda não finalizado.
Desse modo, em que pese esta Turma Especializada venha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, de que, assim como o ICMS, o ISS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS (TRF2, AC 5032335-85.2018.4.02.5101, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, juntado aos autos em 20/06/2022), não se pode afastar, a obrigatoriedade da presença concomitante, dos requisitos indispensáveis à concessão da medida, o que não se visualiza nos autos, conforme a seguir.
4.2.2 Da ausência de perigo de dano (periculum in mora):
Conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETOS Nº 8.426/2015, Nº 11.322/2022 E Nº 11.374/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar no mandado de segurança que objetiva assegurar o recolhimento de PIS e Cofins nas alíquotas previstas no Decreto nº 11.322/2022.
2. Em juízo próprio deste momento processual, o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal (cf. ADC nº 84, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).
3. Quanto ao periculum in mora, se existe, é o reverso, evidenciado na diminuição da arrecadação, pois, da ótica do contribuinte, permanecerá recolhendo nos mesmos percentuais exigidos desde 2015.
4. É entendimento do STJ que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Não se justifica a tutela de urgência em casos em que não se evidenciar a incapacidade do contribuinte de arcar com o tributo.
5. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)
(TRF2 - Ag. Instrumento nº 5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des. Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023)
E o agravante vem procedendo ao recolhimento dos tributos em tela sob tal sistemática, não se vislumbrando, de fato, que a manutenção da decisão agravada, proferida na célere seara do mandado de segurança, possa causar tamanho prejuízo que não se possa esperar a respectiva solução final.
A respeito, confira-se, ainda:
"[...] A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, tendo em vista que goza de prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da Lei n.º 12.016/2009).
As alegações genéricas de urgência são insuficientes para autorizar o deferimento da medida liminar. Os potenciais prejuízos alegados neste caso são de natureza financeira, sujeitos a recomposição.
[...]"
(TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel. Des. Fed. Alexandre Gonçaves Lippel, decisão de 24.4.2023)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
A mera existência de prejuízo financeiro não é suficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar no bojo do agravo de instrumento."
(TRF4, AG nº 5003906-55.2023.4.04.00000, rel. Des. Fed. Alexnadre Rossato da Silva Ávila, Primeira Turma, julg. 26.4.2003)
"(...) Em que pese a Agravante afirme o risco de violação ao seu patrimônio pela manutenção da exação em debate, não se pode olvidar que o risco de prejuízo meramente financeiro não caracteriza necessariamente o risco de dano ao resultado útil do processo que justifique a intervenção do Judiciário antes da sentença do mandado de segurança. Precedente: TRF4, AG 5068250-55.2017.4.04.0000, Primeira Turma, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/02/2019."
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. TEMA 1.182 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por ASPEN PHARMA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança cível nº 5018042-46.2023.4.02.5001, indeferiu o pedido liminar para "a antecipação dos efeitos da tutela recursal, conferindo-se efeito ativo ao agravo de instrumento e determinando a concessão de medida liminar, para o fim de que seja determinado à autoridade coatora vinculada ao AGRAVADO, que se abstenha de exigir o IRPJ e a CSLL sobre a parcela relativa aos benefícios e incentivos fiscais do Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (“INVEST-ES”), instituído pela Lei Estadual nº 10.550/2016 (...)."
2. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. Ao menos neste momento processual, não vislumbro a probabilidade do direito alegado, uma vez que não se pode concluir, de pronto, que o benefício recebido através do INVEST-ES abrange somente créditos presumidos, a fazer incidir o entendimento do REsp 1.571.492/PR, ou se está caracterizado como outros benefícios relacionados ao ICMS, tais como o diferimento do pagamento; isenção; redução de base de cálculo; e estorno de débito, a fazer incidir o que restou decidido no Tema 1.182.
4. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da tutela de urgência, implica na existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto as alegações tecidas no sentido da possibilidade de severos impactos e prejuízos advindos da cobrança de débito, que, em preliminar análise, é certo, líquido e exigível, eis que não afastada a presunção de que goza. Em especial, porque a Impetrante recolhe tributos sob a mesma sistemática há muito tempo, o que afasta o requisito de urgência e sugere, até mesmo, a necessidade de eventual análise da adequação da via eleita para a pretensão.
5. A atividade do Tribunal na revisão de decisão que indefere pedido de antecipação de tutela/liminar tem alcance limitado e só se torna possível em casos de teratologia, flagrante ilegalidade ou naqueles em que se demonstre ser mais conveniente adotar outra solução provisória, porquanto é o juiz de primeiro grau que tem contato direto com os elementos que permitem firmar convicção em relação ao fato narrado, o que não ocorre no caso em tela. Precedentes: AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, E-DJF2R 01/02/2011; AG 5000309-40.2020.4.02.0000, 3ª Turma Esp. Rel. DF Theophilo Miguel, Julgado em 07/04/2020.
6. Agravo de instrumento desprovido."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008441-81.2023.4.02.0000/ES, Desembargador Federal Relator Marcus Abraham, por unanimidade, juntado aos autos em 12/9/2023)
Isto posto, a não demonstração de um dos requisitos cumulativos para a medida de urgência pretendida, periculum in mora, no caso concreto, cuja celeridade, inclusive, recrudesce a necessidade da referida comprovação, o que afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência requerida na origem e reiterada nesta seara.
No mais, os argumentos expendidos pela agravante são genéricos e esta 3ª Turma Especializada não tem considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
Acrescente-se que esta Corte tem considerado que, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal restaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento (Apelação Cível nº 201751012131797. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma Especializada. DJe 02/07/2019; AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/06/2021; AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, EDJF2R 01/02/2011; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015774-21.2022.4.02.0000/ES, 8ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, 06/09/2022).
Consigno que este é o entendimento aplicado em voto de minha lavra, julgado por unanimidade por esta Terceira Turma Especializada (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5013912-44.2024.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Paulo Leite, julg. 10/12/2024).
Vê-se, pois, que não se encontra caracterizado o periculum in mora, indispensável à concessão da medida.
5. Conclusão e dispositivo:
Merece, portanto, ser mantida a decisão que indeferiu a medida liminar, por ausentes os requisitos necessários sua concessão em sede de Mandado de Segurança, nos termos acima fundamentados.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO JARA MOURA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002939739v26 e do código CRC c8fbdd4f.
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Signatário (a): ALFREDO JARA MOURA
Data e Hora: 31/07/2026, às 10:54:19