Apelação Cível Nº 5005522-29.2025.4.02.5116/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5005522-29.2025.4.02.5116/RJ
RELATORA: Juíza Federal FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela UNIÃO – FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São Gonçalo/RJ, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por JEVINET COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
A sentença também declarou o direito à compensação ou à repetição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, o art. 170-A do Código Tributário Nacional, o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e a regulamentação administrativa aplicável. Estabeleceu que os valores anteriores à impetração estariam sujeitos à compensação administrativa, enquanto a repetição judicial alcançaria apenas os recolhimentos efetuados posteriormente ao ajuizamento do mandado de segurança. Ratificou a liminar anteriormente concedida e afastou a condenação em honorários advocatícios.
Em suas razões recursais, a União sustenta, em síntese, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 da repercussão geral, relativo à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser automaticamente estendido ao ISS, por se tratar de tributos submetidos a regimes jurídicos distintos.
Alega que a controvérsia específica está submetida ao Tema 118 da repercussão geral, ainda pendente de julgamento definitivo, e que o ISS integra o preço do serviço prestado e constitui custo da atividade econômica do contribuinte, compondo o conceito de receita bruta e faturamento previsto no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Defende, ainda, que o prestador de serviços é o contribuinte do imposto municipal, não se confundindo a obrigação tributária com eventual repasse econômico do encargo ao consumidor.
A apelada apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença. Sustenta que o valor correspondente ao ISS não se incorpora definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, constituindo ingresso destinado ao Município, e que a razão determinante do Tema 69 deve ser aplicada à controvérsia.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo sobrestamento do feito até a conclusão do julgamento do Tema 118 pelo Supremo Tribunal Federal.
Embora a sentença tenha afastado o reexame necessário com fundamento no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil, trata-se de sentença concessiva de mandado de segurança, sujeita ao duplo grau obrigatório.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e, de ofício, da remessa necessária.
Reexame necessário
A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita ao reexame necessário, por força da disciplina específica aplicável à ação mandamental.
A circunstância de a sentença estar fundada em precedente ou orientação jurisprudencial não afasta o duplo grau obrigatório previsto para essa espécie de pronunciamento. Assim, embora o Juízo de origem tenha consignado que a sentença não se sujeitaria ao reexame necessário, o mérito da concessão da segurança deve ser examinado também sob essa perspectiva.
Sobrestamento
A controvérsia relativa à inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS está submetida ao Tema 118 da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS.
A pendência de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, contudo, não impede o exame do recurso, pois não houve determinação de suspensão nacional dos processos que tratam da matéria.
Desse modo, não há fundamento para o sobrestamento requerido pelo Ministério Público Federal.
Exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS
A controvérsia consiste em definir se o valor correspondente ao ISS integra o conceito de receita ou faturamento para fins de incidência das contribuições ao PIS e à COFINS.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou, no Tema 69, a tese de que o ICMS não integra as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não constituir receita própria do contribuinte.
Embora o precedente trate especificamente do ICMS, as Turmas Especializadas em matéria tributária deste Tribunal vêm aplicando ao ISS a mesma razão determinante, por compreenderem que o montante correspondente ao tributo municipal não se incorpora definitivamente ao patrimônio do prestador de serviços, destinando-se aos cofres públicos.
Não se afirma, com isso, a identidade integral entre o ICMS e o ISS. Reconhece-se, porém, que, para a delimitação constitucional do conceito de receita ou faturamento, o elemento relevante é a incorporação definitiva do valor ao patrimônio do contribuinte.
O montante correspondente ao ISS constitui parcela vinculada ao cumprimento de obrigação tributária perante o Município. Embora transite pela contabilidade da pessoa jurídica e possa integrar o preço cobrado pelo serviço, não representa riqueza nova ou receita própria disponível para o contribuinte.
Nesse sentido, esta Corte vem decidindo que o ISS não compõe as bases de cálculo do PIS e da COFINS, por não se enquadrar no conceito constitucional de receita ou faturamento.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR PARA O ICMS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Linhares - Seção Judiciária do Espírito Santo, que concedeu a segurança para declarar o direito da parte autora de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISS na sua base de cálculo (evento 21 e 31 da origem). 2. Não houve determinação expressa de suspensão dos feitos que tratem da mesma controvérsia no âmbito do RE nº 592.616, Tema 118 da repercussão geral, razão pela qual não há qualquer impedimento para analisar o mérito. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. Por certo, tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela ora Apelante. 5. A meu ver, embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o RE nº 592.616/RS, que se refere especificamente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, esteja em vias de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 6. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 7. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF. 8. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa, podendo o contribuinte optar pela repetição de indébito somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, nada impedindo, como observou o julgador da origem, que, observado o art. 170-A do CTN, a parte ajuize ação ordinária para recebimento integral dos valores pela via do Precatório/RPV, devidamente corrigidos pela SELIC. 9. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 10. Em suma, o recurso da União e a remessa necessária serão parcialmente providos tão somente para declarar que os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa, podendo o contribuinte optar pela repetição de indébito somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação. 11. Remessa necessária e recurso da União Federal parcialmente providos. (Apelação/Remessa Necessária nº 5002131-48.2024.4.02.5004/ES, rel. Desembargador Federal Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, 18/03/2025).
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS (TEMA 69) ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO AO ISS POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que excluiu o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 3. Em sede de embargos de declaração opostos pela União Federal no citado recurso extraordinário, o STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. 4. Logo, para as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15-03-2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, haverá efeitos retroativos. Já para as ações ajuizadas após 15-03-2017, a compensação dos valores recolhidos antes da propositura da ação se dará a partir de 16-03-2017. 5. No tocante ao critério de apuração, o Supremo Tribunal Federal, em embargos de declaração, assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da lei nº 12.973/2014. 6. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 7. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 8. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69, do STF quanto ao critério de apuração e modulação dos efeitos (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR), de sorte que o valor do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o destacado nas notas fiscais, bem como de que o contribuinte somente possa realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16-03-2017, considerando que o ajuizamento desta ação mandamental se deu em 31/01/2020, posteriormente, portanto, a 15-03-2017 (termo adotado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 574.706/PR). 9. A compensação há de ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, não havendo óbice a que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios. Acaso o contribuinte opte pela restituição administrativa, esta encontra amparo nos artigos 165 do CTN, 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996. 10. Cabe dizer ainda que é cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), em se tratando de ação do procedimento comum, nos termos do artigo 165 do CTN. 11. Remessa Necessária e Apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas. (Apelação/Remessa Necessária nº 5000200-52.2020.4.02.5003/ES, rel. Desembargador Federal Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, 02/05/2023).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. 1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela União em face de decisão que, nos autos de Mandado de Segurança, julgou procedente o pedido e concedeu em parte a segurança pretendida para assegurar o direito líquido e certo da impetrante de afastar os valores relativos ao ISS efetivamente recolhidos pelo contribuinte da base de cálculo do PIS e da CONFINS. 2. O Colendo Supremo Tribunal Federal admitiu a repercussão geral do Tema 118, relativo à inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, objeto do RE 592.616, todavia, não apreciado até a presente data. 3. Entrementes, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. 4. Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal. 5. Remessa Necessária e Apelação que se negam provimento. (Apelação/Remessa Necessária nº 5023096-95.2020.4.02.5001/ES, rel. Desembargadora Federal Carmen Silvia Lima de Arruda, 4ª Turma Especializada, 11/10/2022).
A sentença encontra-se em consonância com essa orientação ao reconhecer o direito da impetrante de excluir o ISS das bases de cálculo das referidas contribuições.
A União sustenta que o ISS deve ser considerado receita bruta nos termos do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e que sua exclusão implicaria violação ao art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.
A alegação não procede.
Se o valor correspondente ao ISS não representa receita própria da pessoa jurídica, mas parcela destinada ao ente tributante municipal, não se enquadra no conceito constitucional de receita ou faturamento sujeito à incidência das contribuições sociais. A legislação infraconstitucional não pode ampliar a base econômica constitucionalmente prevista para alcançar ingresso que não se incorpora definitivamente ao patrimônio do contribuinte.
Deve ser mantida, portanto, a sentença quanto à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Compensação e restituição do indébito
Reconhecida a inexigibilidade da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, é cabível a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período não alcançado pela prescrição.
A compensação deverá ocorrer após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do Código Tributário Nacional, na esfera administrativa e em conformidade com a legislação vigente no momento do encontro de contas, ficando sujeita à verificação e à fiscalização da autoridade tributária.
O mandado de segurança constitui via adequada para a declaração do direito à compensação, inclusive quanto aos créditos referentes ao período anterior à impetração, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal. Nessa hipótese, não há condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia determinada, pois a apuração e a utilização dos créditos ocorrerão posteriormente no âmbito administrativo.
Diversa é a situação da repetição judicial do indébito.
Conforme orientação estabelecida nas Súmula 269 e Súmula 271 do STF, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, razão pela qual não comporta condenação ao pagamento, mediante precatório ou requisição de pequeno valor, dos valores indevidamente recolhidos, ainda que posteriores à impetração.
A sentença, ao autorizar a repetição judicial dos recolhimentos efetuados após a impetração, deve ser parcialmente reformada nesse ponto. Permanece assegurado à impetrante o direito de compensar administrativamente os valores indevidamente recolhidos, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a legislação aplicável.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer da apelação e, de ofício, da remessa necessária; negar provimento à apelação da União – Fazenda Nacional; e dar parcial provimento à remessa necessária, apenas para afastar a possibilidade de repetição judicial do indébito no âmbito deste mandado de segurança, mantendo o reconhecimento do direito à exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observados a prescrição quinquenal, o art. 170-A do Código Tributário Nacional e a legislação vigente por ocasião do encontro de contas.
Documento eletrônico assinado por FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002885501v31 e do código CRC e90b2fe9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
Data e Hora: 21/07/2026, às 19:52:40