Apelação/Remessa Necessária Nº 5136631-17.2025.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 24) que negou provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança, atualizados pela Taxa SELIC.
Em suas razões a embargante alega, em síntese, omissão no acórdão ao aplicar por analogia o Tema 69, uma vez que os regimes jurídicos do ICMS e ISS são distintos.
Sustenta a existência de contradição no julgado, uma vez que, embora reconheça a pendencia do julgamento sobre o tema perante o STF (Tema 118 - RE 592.616), fundamentou a sua decisão no Tema 69.
Aduz que o tema versado nos autos já foi decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em precedente repetitivo, no REsp. 1.330.737/SP (Tema 634 dos Recursos Repetitivos), em sentido contrário à tese acolhida pelo v. acórdão recorrido. Deste modo, o acórdão embargado se omitiu em fundamentar a razão pela qual o TEMA 634, que trata expressamente do ISS, não se aplicaria ao caso.
Alega, ademais, omissão no acórdão acerca da forma da compensação.
Por fim, para fins de prequestionamento, alega ofensa aos arts art. 195, I da Constituição, arts. 109 e 110 do CTN, bem como aos arts 3º da LC 7/70 e 2º da LC 70/91, aos arts 3º da Lei nº 9.718/98, 1º da Lei nº 10.637/02 e 1º da Lei nº 10.833/03 (antes e depois da redação dada pela Lei nº 12.973/2014) e aos arts 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/77.
Sem contrarrazões.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 24) que negou provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança, atualizados pela Taxa SELIC.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I- CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pela União em face de sentença proferida nos autos de mandado de segurança que julgou procedente a pretensão autoral cujo objetivo era declarar o direito da parte autora de apurar a base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS com a exclusão do montante relativo ao ISS.
II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o valor referente ao ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS à luz da decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), no qual o STF decidiu que o ICMS não integra a base dessas contribuições.
III- RAZÕES DE DECIDIR
3. Embora reconhecida a repercussão geral no Tema 118 (RE 592.616), o STF não determinou a suspensão nacional dos processos, não havendo impedimento para o julgamento da presente demanda.
4. A decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR) fixou que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, com modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017.
5. Ainda que o ISS não tenha sido objeto do julgamento do Tema 69, os fundamentos adotados pelo STF se aplicam à hipótese, pois o ISS, assim como o ICMS, não representa receita própria da empresa, mas mero ingresso financeiro destinado ao Município.
6. O conceito de faturamento, para fins de incidência das contribuições, exige ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com os valores do ISS destacados e repassados ao ente federado.
7. Reconhecimento do direito à repetição do indébito, mediante compensação ou restituição judicial, observados o prazo prescricional quinquenal, a legislação vigente à época da efetiva compensação (Tema 345/STJ) e a exigência de trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN).
8. Os valores a serem restituídos/compensados devem ser atualizados exclusivamente pela taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros moratórios, vedada sua cumulação com outros índices (Tema 145/STF).
IV- DISPOSITIVO E TESE
9. Remessa necessária e apelação desprovidas.
Tese de julgamento: “É cabível a exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
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Dispositivos relevantes citados: CF, art. 97; CTN, arts. 168, I, e 170-A; Lei nº 12.973/2014.
Jurisprudência relevante citada: STF, temas 69, 118 e 145 da repercussão geral; súmulas 269 e 271; STJ, temas 345 e 634 dos recursos repetitivos; TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, 4ª Turma, j. 15/04/2020; TRF2, AC 5003302-45.2021.4.02.5004, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, 3ª Turma, j. 08/03/2024; TRF2, AC 5005652-44.2023.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Firly Nascimento Filho, 4ª Turma, j. 14/03/2024; TRF2, AC 5004390-64.2020.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma, j. 01/09/2020.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No caso, resumidamente, a embargante União Federal/Fazenda Nacional alega que o acórdão foi omisso, uma vez que a questão referente ao ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS ainda não foi apreciada pelo excelso STF. Alega, ademais, que o tema versado nos autos já foi decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em precedente repetitivo, no REsp. 1.330.737/SP (Tema 634 dos Recursos Repetitivos), em sentido contrário à tese acolhida pelo v. acórdão recorrido. Alega omissão quanto à compensação.
Da leitura do acórdão é possível perceber que, no que se refere ao direito da parte autora de não recolher PIS e COFINS sobre os valores decorrentes da inclusão do ISS na respectiva base de cálculo, todos os pontos os quais se insurgem o embargante foram devidamente analisados.
Conforme foi salientado no acórdão embargado, a decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR) fixou que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, com modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017. Ainda que o ISS não tenha sido objeto do julgamento do Tema 69, os fundamentos adotados pelo STF se aplicam à hipótese, pois o ISS, assim como o ICMS, não representa receita própria da empresa, mas mero ingresso financeiro destinado ao Município. (Ementas 4 e 5).
Ainda, conforme a ementas 6, o conceito de faturamento, para fins de incidência das contribuições, exige ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com os valores do ISS destacados e repassados ao ente federado.
Quanto à alegação de que a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 – art. 1.036 do NCPC), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nada a prover.
O tema 634 do STJ dispõe que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.
A afetação para julgamento pelo regime dos recursos repetitivos do referido recurso se deu no dia 29/10/2012 e o seu trânsito em julgado ocorreu no dia 07/06/2015.
Em que pese o STJ já ter consolidado o referido entendimento no REsp nº 1.330.737/SP, o STF, em 10/10/2008, admitiu a repercussão geral da matéria no RE nº 592.616, cujo tema 118 discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Como se percebe, a discussão da matéria no STJ se deu após o STF ter admitido a existência de repercussão da matéria, por ter ela caráter constitucional.
Assim, nos casos em que uma mesma matéria é discutida no âmbito de ambas as Cortes Superiores, deve prevalecer aquela julgada pela Suprema Corte, já que a Constituição Federal é hierarquicamente superior a qualquer normal infraconstitucional, sob pena de inconstitucionalidade dessas normas.
Desse modo, extrai-se do voto condutor que apesar da tese estabelecida no tema 634 do STJ, a matéria possui natureza predominantemente constitucional, tal como ocorre com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Como mencionado, a questão da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS foi afetada em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 118/STF), o que sublinha a dimensão constitucional da controvérsia. Nesse cenário, o entendimento que prevalece nesta Corte Regional Federal da 2ª Região é de que o ISS, à semelhança do ICMS, não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar um ingresso próprio do contribuinte, mas sim um valor que se constitui em receita do Município.
Também não houve omissão acerca da compensação. Nesse sentido, assim fundamentou o acordão embargado:
Embora a via do mandado de segurança não permita a apuração do montante a ser restituído — conforme as Súmulas 269 e 271 do STF —, é plenamente possível reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Correta a sentença ao declarar o direito à compensação dos valores pagos a título de PIS e COFINS com a indevida inclusão do ISS, com relação ao período compreendido entre o quinquênio anterior à impetração da ação mandamental, nos termos do art. 168, I, do CTN.
A compensação deverá observar a legislação vigente no momento em que for efetivamente realizada, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 345, segundo o qual a norma aplicável é aquela em vigor na data do encontro de contas.
De igual modo, é vedada a compensação ou restituição antes do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito, nos termos do art. 170-A do CTN.
Quanto à atualização dos valores, deve ser aplicada, exclusivamente, a taxa SELIC, que abrange, de forma unificada, a correção monetária e os juros moratórios, sendo incompatível a sua cumulação com qualquer outro índice, conforme decidido pelo STF no Tema 145 da Repercussão Geral.
A embargante também alega omissão no v. acórdão quanto ao fato de que o leading case da presente demanda é o Tema 118 de RG, para o qual ainda não há decisão final proferida.
No presente caso, inexiste a omissão apontada. Afinal o acórdão foi claro e preciso ao mencionar que, embora reconhecida a repercussão geral no Tema 118 (RE 592.616), o STF não determinou a suspensão nacional dos processos, não havendo impedimento para o julgamento da presente demanda. (Ementa 3).
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Desta forma, consideram-se prequestionados todos os dispositivos legais mencionados.
No caso, todos os argumentos capazes de influir no julgamento foram apreciados com clareza, como exige o art. 489, § 1º, IV, parte final, do CPC/2015, inexistindo vícios capazes de comprometer a integridade do julgado. Pretende a parte embargante modificar o julgamento, prequestionando a matéria, mas o recurso declaratório exige os requisitos, inexistentes na hipótese, do art. 1.022 do CPC/2015, que assegura o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Ademais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA à PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002937581v2 e do código CRC 54c525fb.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 05/08/2026, às 12:41:35