Apelação/Remessa Necessária Nº 5029042-72.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 16) que negou provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança, atualizados pela Taxa SELIC.
Em suas razões (evento 38), a embargante União Federal alega que o acórdão foi omisso, uma vez que utilizou como base de fundamentação a decisão proferida pelo Plenário do C. STF no julgamento do RE n.º 574.706, referente ao Tema 69, contudo, sabe-se que o leading case da presente demanda é o Tema 118, para o qual ainda não há decisão final proferida.
Aduz que o fio condutor argumentativo do Tema 69 de RG não pode ser arrastado ao presente Tema 118 de RG, pois: a) o montante do ISSQN não integra o preço do serviço, tampouco é objeto do chamado “cálculo por dentro”, conforme a Lei Complementar 116/2003; b) não há imposição de obrigação jurídica de repasse deste montante ao preço do serviço, como acontece com os tributos indiretos típicos (ICMS e IPI); c) o preço do serviço é a receita bruta, não constituindo o ISSQN como parcela dedutível (art. 12 do Decreto-Lei 1.578/77); d) quando o prestador de serviço transfere o montante do ISSQN no preço (“cálculo por dentro”), o repasse é meramente econômico, de modo que a arrecadação deste preço, no aspecto jurídico, é integralmente receita, não podendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e) é inaplicável ao ISSQN o art. 155, II e § 2º, I, da CF, pois esta previsão constitucional se restringe ao ICMS. O ISS encontra-se disciplinado no art. 156, III e §3º da CF e art. 195, I, b, da CF, o que implica no exame de fundamentos constitucionais diversos daqueles enfrentados no acórdão ora embargado.
Contrarrazões apresentadas evento 36.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 16) que negou provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de PIS e COFINS nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança, atualizados pela Taxa SELIC.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS.
I- CASO EM EXAME
1. Remessa necssária e apelação interposta pela União em face de sentença proferida nos autos de mandado de segurança que julgou procedente a pretensão autoral cujo objetivo era declarar o direito da parte autora de apurar a base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS com a exclusão do montante relativo ao ISS.
II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se o valor referente ao ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS à luz da decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), no qual o STF decidiu que o ICMS não integra a base dessas contribuições.
III- RAZÕES DE DECIDIR
3. Embora reconhecida a repercussão geral no Tema 118 (RE 592.616), o STF não determinou a suspensão nacional dos processos, não havendo impedimento para o julgamento da presente demanda.
4. A decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR) fixou que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, com modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017.
5. Ainda que o ISS não tenha sido objeto do julgamento do Tema 69, os fundamentos adotados pelo STF se aplicam à hipótese, pois o ISS, assim como o ICMS, não representa receita própria da empresa, mas mero ingresso financeiro destinado ao Município.
6. O conceito de faturamento, para fins de incidência das contribuições, exige ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com os valores do ISS destacados e repassados ao ente federado.
7. Reconhecimento do direito à repetição do indébito, mediante compensação ou restituição judicial, observados o prazo prescricional quinquenal, a legislação vigente à época da efetiva compensação (Tema 345/STJ) e a exigência de trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN).
8. Os valores a serem restituídos/compensados devem ser atualizados exclusivamente pela taxa SELIC, que engloba correção monetária e juros moratórios, vedada sua cumulação com outros índices (Tema 145/STF).
IV- DISPOSITIVO E TESE
9. Remessa necessária e apelação desprovidas.
Tese de julgamento: “É cabível a exclusão dos valores referentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
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Dispositivos relevantes citados: CF, art. 97; CTN, arts. 168, I, e 170-A; Lei nº 12.973/2014.
Jurisprudência relevante citada: STF, temas 69, 118 e 145 da repercussão geral; súmulas 269 e 271; STJ, temas 345 e 634 dos recursos repetitivos; TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares, 4ª Turma, j. 15/04/2020; TRF2, AC 5003302-45.2021.4.02.5004, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, 3ª Turma, j. 08/03/2024; TRF2, AC 5005652-44.2023.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Firly Nascimento Filho, 4ª Turma, j. 14/03/2024; TRF2, AC 5004390-64.2020.4.02.5001, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma, j. 01/09/2020.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
No caso, resumidamente, a embargante União Federal alega que o acórdão foi omisso, uma vez que utilizou como base de fundamentação a decisão proferida pelo Plenário do C. STF no julgamento do RE n.º 574.706, referente ao Tema 69, contudo, sabe-se que o leading case da presente demanda é o Tema 118, para o qual ainda não há decisão final proferida.
Na hipótese, inexistem as omissões apontadas.
Conforme foi salientado no acórdão embargado, a decisão do STF no Tema 69 (RE 574.706/PR) fixou que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, com modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017. Ainda que o ISS não tenha sido objeto do julgamento do Tema 69, os fundamentos adotados pelo STF se aplicam à hipótese, pois o ISS, assim como o ICMS, não representa receita própria da empresa, mas mero ingresso financeiro destinado ao Município. (Ementas 4 e 5).
Ainda, conforme a ementa 6, o conceito de faturamento, para fins de incidência das contribuições, exige ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte, o que não ocorre com os valores do ISS destacados e repassados ao ente federado.
A embargante também alega omissão no v. acórdão quanto ao fato de que o leading case da presente demanda é o Tema 118 de RG, para o qual ainda não há decisão final proferida.
No presente caso, inexiste a omissão apontada. Afinal o acórdão foi claro e preciso ao mencionar que, embora reconhecida a repercussão geral no Tema 118 (RE 592.616), o STF não determinou a suspensão nacional dos processos, não havendo impedimento para o julgamento da presente demanda. (Ementa 3).
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende traz, como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
Posto isso, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002933425v2 e do código CRC 74e3ced7.
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Data e Hora: 05/08/2026, às 12:41:41