Gabinete Eletrônico - Sede física: Rua Acre, 80, Sala 302A - Bairro: Centro - CEP: 20081-000 - Fone: (21) 2282-7796 - Email: gaban@trf2.jus.br
Apelação Cível Nº 5036594-55.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de embargos de declaração interpostos por ambas as partes contra o acórdão assim ementado: (; )
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3º DO DL 2.318/1986. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. COMPENSAÇÃO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 18/06/2015, por se tratar de ação ajuizada em 18/06/2020, depois, portanto, da entrada em vigor da LC 118/2005.
2. A contribuição para o INCRA (i) tem por objeto intervenção na ordem econômica voltada a assegurar o desenvolvimento dos pequenos produtores rurais, mediante implementação da política de reforma agrária, e de ações de apoio aos assentados; (ii) é exigida de empregadores rurais e urbanos, com maior capacidade para financiar as políticas de fixação do homem na terra, que, afinal, interessam a toda a sociedade, seja pela pacificação do campo, com o incremento da produção de alimentos e insumos agrícolas, indispensáveis à sobrevivência de todos, seja pela diminuição do êxodo rural e promoção da justiça social, com efeitos sobre toda a coletividade. Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade da Contribuição ao INCRA, pois esta, ao menos em tese, atende o disposto na Constituição.
3. A 2ª Seção Especializada deste TRF firmou o entendimento de que (i) a UNIÃO detém, com exclusividade, a legitimidade para figurar no polo passivo das demandas em que se visa a declaração de inexigibilidade das contribuições especiais destinadas ao INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, assim como as contribuições para o FNDE (salário-educação), pois todas elas estão sob a administração e fiscalização da Receita Federal do Brasil, sendo o interesse das entidades que recebem os respectivos valores meramente econômico; e (ii) a cobrança dessas contribuições sobre a folha de salários após a Emenda Constitucional nº 33 não é inconstitucional, pois o rol de possíveis bases de cálculo das contribuições sociais por ela incluído no §2º, III, a), no art. 149 da Constituição Federal não é taxativo (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 0151343-83.2014.4.02.5101, julgado em 21/06/2018).
4. Recentemente, a mesma orientação foi firmada pelo STF, em sede de repercussão geral. Ao julgar o RE 603.624, o Supremo firmou a seguinte tese: “as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".
5. A Lei 6.950/1981 estabeleceu, em seu art. 4º, o limite de 20 salários-mínimos para a base de cálculo das contribuições previdenciárias, estendendo-se tal disposição às contribuições parafiscais destinadas a terceiros, por força de previsão expressa contida no parágrafo único.
6. O Decreto 2.318/1986 revogou o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, suprimindo o limite da base contributiva no que toca as contribuições para a Previdência Social.
7. Como o referido Decreto dispôs apenas sobre as fontes de custeio da Previdência Social, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiro foi mantida.
8. Deve ser assegurado o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado, realizar a compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável. Apenas não será possível ao juiz assegurar ao contribuinte a aplicação de legislação específica superveniente ao ajuizamento da ação e que, portanto, não tenha sido tratada na causa de pedir nem na defesa do ente público.
9. Em mandado de segurança, não é possível assegurar a restituição de valores devidos em período anterior à impetração (Enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula de Jurisprudência do STF).
10. Tampouco cabe ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa. Ao contrário do que ocorre com a compensação, que é realizada pelo próprio contribuinte, cabendo à Administração apenas se abster de glosá-la, a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição, em violação ao art. 100 da CRFB/88.
11. O indébito deverá ser acrescido da Taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
12. Apelação da Impetrante a que se dá parcial provimento, para conceder parcialmente a segurança.
Em seus embargos de declaração (), a embargante, METROBARRA S.A., alega que o acórdão padece de vícios, quais sejam:
(i) há omissão no acórdão, pois não foi apreciado o pedido de reconhecimento do direito à compensação das contribuições destinadas a terceiros sem as restrições impostas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, tampouco foi enfrentado o argumento de que, ainda que constitucional referido dispositivo, ele não veda a utilização de créditos de contribuições anteriores à utilização do eSocial para compensação de débitos posteriores a essa utilização;
(ii) há contradição e obscuridade no trecho relativo ao indeferimento do pedido de reconhecimento do direito à restituição do indébito na via administrativa, pois o acórdão, ao mesmo tempo em que afirma que determinar a restituição equivaleria a condenar a Administração por via transversa, consigna que assegurar ao contribuinte o direito de formular o pedido de restituição na via administrativa não significaria determinar que os valores fossem restituídos;
(iii) há obscuridade na parte do relatório que indica a impugnação de contribuições ao SEXT e ao SENAT, exações essas que não têm a sua exigência impugnada no presente mandado de segurança;
(iv) há obscuridade, contradição e omissão na parte dispositiva do acórdão, que se limita a consignar a procedência parcial dos pedidos "nos termos da fundamentação desenvolvida", sem especificar quais pedidos foram julgados procedentes, improcedentes ou parcialmente procedentes.
Em contrarrazões (), a embargada, União Federal/Fazenda Nacional, sustenta que o recurso não deve ser conhecido e, caso o seja, que lhe seja negado provimento, porque inexiste obscuridade ou contradição no acórdão, mas mera insurgência da embargante quanto ao resultado do julgamento.
Por sua vez, em seus embargos de declaração (), a União Federal/Fazenda Nacional alega que o acórdão padece de vícios, quais sejam:
(i) há omissão no acórdão quanto ao argumento de que, veiculando-se pedido de repetição de indébito com reflexo no patrimônio das entidades beneficiárias das contribuições destinadas a terceiros (SENAI, SESI, SEBRAE e outras), estas deveriam ter sido chamadas ao processo na qualidade de litisconsortes passivos necessários, nos termos dos arts. 114 e 115 do CPC;
(ii) há omissão quanto ao argumento de que o limite de vinte salários-mínimos previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 foi revogado juntamente com o caput desse dispositivo pelo DL nº 2.318/86, porquanto, nos termos do art. 10 da LC nº 95/98, a unidade básica de articulação de uma lei é o artigo, sendo juridicamente impossível a subsistência do parágrafo após a revogação do caput correspondente;
(iii) subsidiariamente, há omissão quanto ao argumento de que o parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 não se aplicaria às contribuições ao SESI, SENAI, SESC e SENAC e a outras que possuam legislação específica posterior definindo a respectiva base de cálculo; bem como, em último grau subsidiário, ao argumento de que o limite de vinte salários-mínimos, se mantido, deveria ser aferido individualmente por empregado, e não sobre o total da folha de salários.
Não houve contrarrazões da impetrante.
VOTO
Conheço de ambos os embargos de declaração, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ainda preliminarmente, importa consignar que, nos termos do art. 927, III, do CPC, os órgãos do Poder Judiciário devem observar os acórdãos proferidos pelo STJ em sede de recursos especiais repetitivos, sendo que a obrigatoriedade de observância do precedente não está condicionada ao seu trânsito em julgado, mas sim à sua publicação, momento a partir do qual a tese vinculante passa a orientar as instâncias ordinárias. Nesse sentido, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de não exigir o trânsito em julgado do acórdão ou a apreciação de eventual pedido de modulação de efeitos para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, bastando a publicação da ata do julgamento do recurso no Diário Oficial. Veja-se:
"EMENTA Embargos de declaração nos embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Embargos com o objetivo de sobrestamento do feito. Aposentadoria especial. Conversão de tempo comum em especial. Repercussão geral. Ausência. Análise concluída. Trânsito em julgado. Desnecessidade. Precedentes. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 3. Segundos embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 2% sobre o valor atualizado da causa (art. 1.026, § 2º, do CPC). (RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 15-09-2017 PUBLIC 18-09-2017)"
O STJ, cabe salientar, também segue tal entendimento, veja-se:
“CIVIL E ADMINISTRATIVO. RE 870.947/SE (TEMA 810). TESE FIXADA SOBRE JUROS E CORREÇÃO NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS QUAIS SE POSTULOU A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF. [...] 3. Retira-se o sobrestamento anteriormente determinado nos autos, devendo ser imediatamente aplicada a posição tomada sob a sistemática da repercussão gera. "É do entendimento do Supremo Tribunal Federal que, decidido o mérito da questão, na sistemática da repercussão geral, autorizado está o julgamento das causas que tratarem de idêntico assunto, independentemente do trânsito em julgado do paradigma" (AgInt no RE no AgRg no REsp 1.411.245/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe 13.12.2019). 4. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 1/12/2020)”
No mérito, cabe pontuar que o acórdão embargado julgou improcedente o pedido principal da impetrante/apelante, adotando o entendimento de que o rol de bases de cálculo previsto no art. 149, § 2º, III, "a", da CF (incluído pela EC nº 33/2001) é exemplificativo e não taxativo, de modo que a incidência das contribuições destinadas ao SEBRAE, SENAC, SESC e outras entidades de terceiros sobre a folha de salários permanece plenamente válida e constitucional.
Por outro lado, julgou procedente o pedido subsidiário, acolhendo a tese de que a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros deve ser limitada a 20 (vinte) salários mínimos, conforme o art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81, assinalando, nessa linha, que o Decreto-Lei nº 2.318/86 revogou o referido teto apenas para as contribuições previdenciárias, mantendo-o vigente para as contribuições parafiscais destinadas a terceiros.
Quanto aos embargos de declaração interpostos pela União Federal/Fazenda Nacional, importa destacar, inicialmente, que a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos EREsp nº 1.619.954/SC (DJ 10/04/2019), firmou a compreensão de que, a partir da edição da Lei nº 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à SRFB.
Nesse contexto, as entidades dos serviços sociais autônomos carecem de legitimidade passiva nas ações judiciais em que se discute relação jurídico-tributária entre o contribuinte e a União Federal e pretensão de repetição de indébito das referidas contribuições sociais.
A Súmula nº 666/STJ, aprovada em 18/04/2024, segue essa linha: “A legitimidade passiva, em demandas que visam à restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa; assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União”.
Confira-se recente julgado do STJ que ratifica tal entendimento:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CAPÍTULO AUTÔNOMO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. AÇÃO DE COBRANÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA.
(...)
3. A legitimidade passiva, em demandas que visam à restituição de contribuições de terceiros, está vinculada à capacidade tributária ativa: assim, nas hipóteses em que as entidades terceiras são meras destinatárias das contribuições, não possuem elas legitimidade ad causam para figurar no polo passivo, juntamente com a União.
Observância da Súmula 666/STJ.
4. No mesmo sentido: AgInt no AREsp n. 2.394.734/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024; AgInt no AgInt no AREsp n. 1.197.664/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 6/6/2023;
AgInt no AREsp n. 2.297.593/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 30/6/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.872.301/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 26/5/2021.
5. Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.
(AgInt no REsp n. 2.077.741/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)" (g.n.)
Portanto, a União Federal/Fazenda Nacional não tem razão quanto à alegação de que as entidades (SENAI, SESI, SEBRAE e outras) deveriam ter sido chamadas ao processo na qualidade de litisconsortes passivos necessários, nos termos dos arts. 114 e 115 do CPC, não lhe assiste razão.
No mais, contudo, assiste-lhe parcial razão.
Em 17/09/2024, A 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 1.898.532/CE e 1.905.870/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.079:
"i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias;
ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente;
iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e
iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos."
Consagrou-se, assim, a tese da revogação expressa e sistemática do teto de 20 (vinte) salários mínimos, tanto para as contribuições previdenciárias (art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86) quanto para as parafiscais destinadas ao Sistema S, isto é, SESI, SENAI, SESC e SENAC (art. 1º, I, do mesmo diploma), concluindo o STJ que seria logicamente insustentável admitir a coexistência da supressão do teto para as contribuições ao Sistema S com a preservação do parágrafo único, cujo texto, ao reportar-se expressamente ao "limite a que se refere o presente artigo", evidencia sua inegável acessoriedade em relação ao caput.
Consignou-se, na ocasião, que a teleologia do Decreto-Lei nº 2.318/86 era precisamente a de fortalecer financeiramente os serviços sociais autônomos, mediante o alargamento de suas respectivas bases de arrecadação.
A Corte reconheceu, ainda, que a matéria era objeto de jurisprudência dominante naquela Corte favorável à limitação da base de cálculo, motivo por que, verificada a hipótese de overruling, reputou-se impositiva a modulação dos efeitos, nos termos do art. 927, §3º, do CPC, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais.
A cláusula de modulação aprovada pela maioria da Primeira Seção da Corte assim prevê: "modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão."
Portanto, estabeleceu-se requisitos cumulativos para a aplicação retroativa do entendimento:
(i) ter ação judicial ou pedido administrativo protocolados até 25/10/2023 (data de início do julgamento); e
(ii) ter pronunciamento judicial ou administrativo favorável à tese da limitação antes da publicação do acórdão (02/05/2024).
Verificados ambos os requisitos, a modulação preserva a limitação da base de cálculo ao teto de 20 (vinte) salários mínimos, mas somente até a data de publicação do acórdão do tema, momento a partir do qual a tese fixada passa a produzir plenos efeitos.
Confira-se a ementa do acórdão:
"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO E INTERTEMPORAL. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS AO SENAI, SESI, SESC E SENAC. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Estatuto Processual Civil de 2015.
II - Os arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986 revogaram o caput do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, e, com ele, seu parágrafo único, o qual estendia a limitação de 20 (vinte) salários mínimos da base de cálculo das contribuições previdenciárias às parafiscais devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
III - Proposta a superação do vigorante e específico quadro jurisprudencial sobre a matéria tratada (overruling), e, em reverência à estabilidade e à previsibilidade dos precedentes judiciais, impõe-se modular os efeitos do julgado tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável, restringindo-se a limitação da base de cálculo, porém, até a publicação do acórdão.
IV - Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixando-se, nos termos do art. 256-Q, do RISTJ, as seguintes teses repetitivas: i) o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.861/1981 (com a redação dada pelo Decreto-Lei n. 1.867/1981) determinou que as contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC passariam a incidir até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) o art. 4º e parágrafo único, da superveniente Lei n. 6.950/1981, ao quantificar o limite máximo das contribuições previdenciárias, também definiu o teto das contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, fixando-o em 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente; iii) o art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, revogou expressamente a norma específica que estabelecia teto para as contribuições parafiscais devidas em favor do SENAI, SESI, SESC e SENAC, assim como seu art. 3º aboliu explicitamente o teto para as contribuições previdenciárias; e iv) a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 2.318/1986, portanto, o recolhimento das contribuições destinadas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC não está submetido ao limite máximo de vinte salários mínimos.
V - Recurso especial das contribuintes desprovido."
Mais recentemente, em 11/02/2026, a 1ª Seção do STJ, no julgamento dos RREEsp nºs 2.185.634/RS, 2.187.625/RJ, 2.187.646/CE e 2.188.421/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese no Tema 1.390:
"A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981)."
No que concerne ao SEST e SENAT, a Corte pontuou que essas contribuições constituem mera destinação diversa da arrecadação já prevista para as contribuições ao SESI e SENAI, compartilhando com elas a mesma base de cálculo e a mesma regra-matriz de incidência tributária; e que a lei instituidora se limitou a redirecionar a arrecadação em favor de novos destinatários, sem alterar os antecedentes e consequentes da hipótese de incidência. Nesse sentido, concluiu que, sendo idêntica a base de cálculo, o afastamento do teto de 20 (vinte) salários-mínimos já assentado no Tema 1.079 projeta-se integralmente a essas exações.
No que concerne ao SEBRAE, a Corte assinalou que a contribuição foi instituída como adicional de alíquota incidente sobre a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, nos termos do art. 8º, §3º, da Lei nº 8.029/90, com redação dada pela Lei nº 11.080/2004; e que a regra-matriz de incidência é obtida por remissão à legislação de regência daquelas entidades, de modo que a base de cálculo é a mesma. Assim, concluiu que a conclusão deve ser idêntica: o teto não se aplica.
No que concerne ao Salário-Educação, o acórdão paradigma reconheceu que a contribuição tem base de cálculo integralmente definida pela sua própria lei de regência, qual seja, a Lei nº 9.424/1996, superveniente à Lei nº 6.950/81, a qual adota como grandeza o "total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados" (art. 15), sem qualquer limitação ao salário-de-contribuição ou ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos; e que a edição de legislação específica e posterior supera a discussão sobre a aplicabilidade do parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81, tornando-a inaplicável à hipótese.
No que concerne ao INCRA, o STJ assentou que a contribuição tem base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição previdenciária patronal, tendo estado sujeita ao teto de 20 (vinte) salários-mínimos previsto no parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81; e que esse teto, contudo, foi tacitamente revogado pelo Decreto-Lei nº 2.318/86, cujo art. 3º aboliu a aplicação do limite máximo de vinte salários-mínimos para a contribuição previdenciária patronal, trazendo disposição posterior e contrária ao caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, o qual constitui a regra matriz do parágrafo único. Nesse sentido, a Corte concluiu que a discussão é idêntica àquela travada no Tema 1.079/STJ, e os fundamentos determinantes daquele precedente aplicam-se integralmente à contribuição ao INCRA.
Cuida salientar, por fim, que o STJ, no próprio julgamento do Tema 1.390, expressamente recusou a modulação, consignando não existir jurisprudência sólida favorável aos contribuintes em relação às contribuições em análise que justificasse a adoção do mesmo marco temporal fixado no Tema 1.079.
Veja-se que a Corte consignou, na própria ementa do acórdão, os principais fundamentos que embasaram a tese:
"Ementa. TRIBUTÁRIO. TEMA 1390. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. BASE DE CÁLCULO. LIMITE DE 20 SALÁRIOS MÍNIMOS.
I. CASO EM EXAME
1. Tema 1.390: recursos especiais (REsp n. 2.185.634, REsp n. 2.187.625, REsp n. 2.187.646 e REsp n. 2.188.421) representativos de controvérsia repetitiva relativa à aplicabilidade do limite de 20 (vinte) salários mínimos à apuração da base de cálculo de contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Definir se o teto de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981, se aplica às bases de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No Tema 1.079 (REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o teto de 20 (vinte) salários mínimos (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981) não se aplica às contribuições devidas ao SENAI, SESI, SESC e SENAC.
4. O voto da Min. Regina Helena Costa usou dois fundamentos, cada um suficiente para levar à conclusão adotada - o teto (I) não se aplicava às contribuições do empregador e aos adicionais a terceiros, por ser específico de exações que têm por base o salário-de-contribuição; (II) foi tacitamente revogado pelo DecretoLei n. 2.138/1986. O voto do Min. Mauro Campbell por outros fundamentos, concorreu para resultado semelhante - defendeu que o teto (I) se aplicou às contribuições destinadas aos adicionais a terceiros até 1/6/1989, data da entrada em vigor do art. 5º da Medida Provisória n. 63/89 (convertido no art. 3º da Lei n. 7.787/89) , que passou a estabelecer a folha de pagamento como base de cálculo dessas contribuições; (II) teve a eficácia esvaziada, mas sem revogação de sua fonte normativa base (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981), a partir da adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições do empregador à previdência social (arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89, convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89, combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73).
5. As contribuições ao DPC, FAER, SEST e SENAT são uma mera destinação diversa da arrecadação, com a base de cálculo dada pela legislação das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. A legislação de regência define que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) terão novo destinatário da arrecadação (c) quando arrecadadas de contribuintes dedicados a determinadas atividades econômicas. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
6. As contribuições ao SEBRAE, APEX e ABDI têm a mesma base de cálculo das contribuições ao SESI, SENAI e SESC, sendo uma alíquota adicional sobre ela incidente. A legislação que cria essas três contribuições afirma que (a) as contribuições já existentes (SESI, SENAI e SESC) (b) passam a ter adicional de alíquota (c) para o destinatário da arrecadação especificado. Portanto, a base de cálculo é a mesma das contribuições ao SESI, SENAI e SESC. Conforme orientação do STJ no Tema 1.079, o teto não se aplica.
7. As contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP têm a base de cálculo dada pelas próprias leis de regência, sem se valer de referência à legislação de outros tributos. As leis são supervenientes à Lei n. 6.950/1981, que tratava do teto da base de cálculo, e a ela não fazem referência. Seguem a base de cálculo prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, sem a limitação ou vinculação ao salário de contribuição. Assim, o teto não se aplica.
8. A contribuição ao INCRA tem a base de cálculo legalmente definida como a mesma da contribuição do empregador. A discussão travada no Tema 1.079 se aplica à contribuição ao INCRA, visto que ela esteve sujeita ao teto previsto no art. 4 º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981. Logo, o teto foi revogado ou não se aplica.
9. Não há, neste momento, jurisprudência dominante afirmando a aplicabilidade do teto da base de cálculo às contribuições em questão. A orientação desfavorável aos contribuintes estabelecida no julgamento do Tema 1.079 do STJ passou a ser extrapolada, pelos Tribunais Regionais Federais, às contribuições em análise.
10. Tampouco é o caso de adotar o mesmo marco de modulação do Tema 1.079 do STJ. Daquela feita, manteve-se a adoção do entendimento favorável aos contribuintes, "até a publicação do acórdão" (2/5/2024), mas "tão-só com relação às empresas que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do presente julgamento, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável". Não haveria razão para cogitar da aplicação da modulação às contribuições ao salário-educação, SENAR e SESCOOP, que têm a base de cálculo prevista pela própria lei de regência da contribuição. Em relação às contribuições ao DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SEBRAE, APEX, ABDI e ao INCRA, não há jurisprudência sólida favorável aos contribuintes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Tese: A base de cálculo das contribuições ao INCRA, salário-educação, DPC, FAER, SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP, SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI não é limitada a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981).
11. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial.
______
Dispositivos relevantes citados: art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 6.950/1981.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 1.079, REsp n. 1.898.532 e REsp n. 1.905.870, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024."
No caso concreto, o acórdão embargado, proferido em 03/11/2020, deu parcial provimento ao recurso da impetrante, julgando procedente o pedido subsidiário, para o fim de assegurar o direito ao recolhimento das contribuições destinadas a terceiros, na forma prevista no art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81.
Em que pese a tese sustentada pela União Federal/Fazenda Nacional tenha sido acolhida pelo STJ nos aludidos precedentes vinculantes, há que se observar a modulação dos efeitos determinada no Tema 1.079//STJ, uma vez que a impetrante cumpre os requisitos cumulativos, já que ajuizou a presente ação antes de 25/10/2023 (data de início do julgamento dos recursos paradigmas), e obteve pronunciamento judicial favorável à tese da limitação antes da publicação daquele acórdão (02/05/2024).
Cumpre rememorar que somente houve modulação dos efeitos na tese firmada no Tema 1.079/STJ; por outro lado, a modulação de efeitos relativa à tese firmada no Tema 1.390//STJ foi expressamente rechaçada pela Corte Superior.
Nesse contexto, a impetrante tem o direito à restituição do indébito, exclusivamente às contribuições ao SENAC e SESC, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data de 02/05/2024.
A impetrante, por sua vez, em seus embargos, sustenta que há obscuridade no acórdão, na parte em que indica a impugnação de contribuições ao SEXT e ao SENAT, exações essas que não têm a sua exigência impugnada no presente mandado de segurança.
Com razão: deve ser destacada do relatório a menção a essas contribuições, uma vez que o objeto da ação resume-se às contribuições ao FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE.
A impetrante sustenta, também, que há omissão no acórdão, pois não foi apreciado o pedido de reconhecimento do direito à compensação das contribuições destinadas a terceiros sem as restrições impostas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, tampouco foi enfrentado o argumento de que, ainda que constitucional referido dispositivo, ele não veda a utilização de créditos de contribuições anteriores à utilização do eSocial para compensação de débitos posteriores a essa utilização.
De fato, o acórdão foi omisso no ponto; no mérito, contudo, não lhe assiste razão.
A operação pretendida afronta uma restrição objetiva imposta pelo §1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, que veda expressamente a compensação cruzada quando os créditos ou débitos se referirem a períodos anteriores à utilização do eSocial:
"Art. 26-A (...)
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (...)"
Com efeito, as condições impostas pelo art. 26-A não ofendem o princípio da isonomia. Por meio desse princípio, busca-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. No caso, a lei não instituiu qualquer diferenciação odiosa entre contribuintes que estejam em idêntica situação; ao contrário, o art. 26-A assegurou tratamento uniforme para os contribuintes ao fixar condições objetivas e impessoais para a dita compensação cruzada.
Ademais, o art. 170 do CTN determina que pode a lei estipular condições para acompensação de créditos tributários; o que, de fato, foi feito: a Lei nº 13.670/2018, que alterou a Lei nº 11.457/2007 acrescentando o art. 26-A, foi aprovada pelo Poder Legislativo, que entendeu pela imposição de um regramento específico para a compensação cruzada.
Sendo assim, não se observa ilegalidade e/ou inconstitucionalidade no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. Nesse sentido, transcreve-se excerto de ementa de acórdão proferido pela 3ª Turma, que bem sintetiza a questão:
"DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, DO CPC. COMPENSAÇÃO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS. COMPENSAÇÃO CRUZADA. CONDIÇÕES E VEDAÇÕES OBJETIVAMENTE PREVISTAS NO ART. 26-A DA LEI N.º 11.457/2017. CONSTITUCIONALIDADE.
(...)
6. Com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), além de seguir as condições estipuladas no referido dispositivo legal.
7. Ao apreciar a mesma temática versada nos presentes autos, esta Colenda Terceira Turma Especializada entendeu que a compensação deve ser realizada à luz da legislação em vigor à época do encontro de contas e respeitado o art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, tendo exarado manifestação no sentido de que "o impeditivo constante do inciso I do caput, o §1º do art. 26-A Lei 11.457/07 vedou a compensação cruzada que tenha por objeto contribuições previdenciárias cujo crédito ou débito seja anterior à utilização do eSocial" e de que "a lei interditou a possibilidade de compensação de débito previdenciário com créditos decorrentes do recolhimento indevido dos demais tributos administrados pela RFB concernentes a período de apuração anterior à utilização do eSocial (art. 26-A, §1º, inciso I, alínea 'b', da Lei 11.457/07)", tendo sido acrescentado que "a expressão 'período de apuração' tem sentido e alcance precisos no Direito Tributário, referindo-se ao lapso de tempo durante o qual um determinado tributo é apurado para posterior recolhimento pelo contribuinte", bem como de que "a correta compreensão do conceito de 'período de apuração' constante do §1º do art. 26-A Lei 11.457/07 tem sempre em vista o lapso temporal previsto na legislação tributária para a apuração de determinado crédito tributário, sendo aplicado tanto para fins ao crédito titularizado pelo contribuinte em face da Fazenda Pública quanto para o débito devido pelo sujeito passivo a ser objeto da compensação pretendida" (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013813-45.2021.4.02.5120, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/09/2022).
8. Outrossim, a respeito do tema, esta Terceira Turma Especializada emitiu orientação de que, consoante alteração legislativa promovida pela lei nº 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, possibilitando a compensação entre créditos e débitos fazendários e previdenciários, desde que observadas as restrições e vedações previstas no já mencionado art. 26-A, "essa hipótese de compensação se aplica apenas para os créditos e débitos futuros, já que não admite período de apuração anterior à adesão ao referido sistema, tal como disposto de forma clara pelo aludido § 1º do artigo 26-A", tendo sido acentuado que "a possibilidade de efetuar a compensação cruzada, ou seja, compensar débitos fazendários com créditos previdenciários e vice-versa, só pode ser realizada com crédito e débito que sejam apurados a partir de agosto de 2018, com a utilização do e-social" (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000910-89.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2023).
9. As condições impostas pelo artigo 26-A não ofendem o princípio da isonomia. O intuito deste princípio não é igualar completamente todas as hipóteses, pelo contrário, o que se defende é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Sendo assim, não resta qualquer ofensa à isonomia, visto que cada tributo pode ter suas próprias regras, já que são espécies diferentes que abarcam situações específicas. Incabível, assim, que todas as regras sejam iguais em todas as espécies tributárias.
10. A Lei 13.670/2018 foi aprovada pelo Poder Legislativo, que entendeu pela imposição de um regramento específico para a compensação cruzada. O Poder Legislativo utilizou-se de seu papel constitucional de legislar para impor condições permitidas pelo Código Tributário Nacional. Sendo assim, não cabe entender pela ilegalidade e inconstitucionalidade do artigo 26-A.
11. O trânsito em julgado da decisão confere certeza ao crédito reconhecido, que, então, poderá ser compensado. Mas, o período de apuração corresponde à data em que foi efetuado o pagamento, sendo irrelevante a data do trânsito em julgado. Cumpre salientar que "a origem do crédito decorrente de pagamento indevido reporta-se ao respectivo período de apuração e corresponde sempre à data em que o pagamento foi efetuado, sendo irrelevante a data do trânsito em julgado, no caso de o crédito ter sido reconhecido no âmbito judicial" (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000910-89.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2023).
12. Dessa forma, a sentença que indeferiu a inicial, na forma do art. 10 da Lei n° 12.016/09, e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com base no art. 485, I c/c art. 330, III, ambos do CPC, merece ser anulada, e à luz do art. 1.013, § 3º, do CPC, receber a inicial e, no mérito, julgar improcedente o pedido formulado na exordial, denegando a segurança requerida.
13. Apelação da parte impetrante conhecida e parcialmente provida.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte impetrante para anular a sentença terminativa e, prosseguindo no julgamento na forma do art. 1.013, § 3º do CPC/2015, julgar IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5018900-79.2021.4.02.5120, Rel. PAULO PEREIRA LEITE FILHO , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - PAULO LEITE, julgado em 24/10/2023, DJe 07/11/2023 12:28:12)"
Cabe consignar, ainda, que a Primeira Turma do STJ já se manifestou acerca dessa matéria no REsp nº 2.109.311/RJ (Rel. Min. Sérgio Kukina, DJEN de 24/3/2025), firmando as teses, embora não vinculantes, no sentido de que "a expressão 'período de apuração', como descrita nas alíneas "b", dos incisos I e II, do § 1º, do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, refere-se ao lapso temporal de apuração do tributo, e não ao trânsito em julgado da decisão judicial"; e "a vedação à compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos de tributos apurados antes do eSocial se apresenta válida".
Por oportuno, transcreve-se excerto do voto condutor, que bem resume a questão:
"Sobre a compensação tributária, o CTN assim dispõe em seus arts. 170 e 170-A:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos dêste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
A leitura dos referidos dispositivos legais nos leva às seguintes conclusões: (I) a compensação tributária é possível, desde que prevista em lei e nos moldes em que nela estabelecidos; (II) é vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado, após a vigência do art. 170-A do CTN (cf. Tema n. 345/STJ).
Como antes afirmado, o ordenamento jurídico brasileiro voltou a autorizar a denominada compensação cruzada a partir da Lei n. 13.670/2018, mas estabeleceu alguns critérios e vedações. Para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos, deve valer-se do eSocial. Vedou-se a compensação de débitos apurados antes do eSocial e créditos das contribuições relativos a períodos anteriores à utilização do mencionado sistema, a teor do § 1º do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007.
Assim, a compensação tributária deve ser realizada nos exatos termos, condições e garantias estabelecidos pela legislação, não sendo permitida sua aplicação além dos casos expressamente previstos na norma autorizadora, consoante dicção do art. 170 do CTN.
Reforça essa posição a tese definida no Tema n. 265/STJ, ao assentar que: "Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios."
Por outro lado, a interpretação do art. 170-A do CTN não conduz à conclusão de que, como defendido pela parte contribuinte, "a expressão 'período de apuração', contida nas alíneas 'b', dos incisos I e II, do §1º, do art. 26-A da Lei 11.457/2007, refere-se ao momento em que crédito foi reconhecido (trânsito em julgado) e não à data do fato gerador do tributo que originou o crédito" (fl. 275).
Com efeito, como mesmo já assentado em repetitivo, o art. 170-A foi um "preceito normativo que acrescentou um elemento qualificador ao crédito que tem o contribuinte contra a Fazenda: esse crédito, quando contestado em juízo, somente pode ser apresentado à compensação após ter sua existência confirmada em sentença transitada em julgado", razão pela qual se firmou a tese de que: "Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização 'antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial', conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001" (Tema n. 345/STJ).
Dessa forma, a expressão "período de apuração" se refere ao lapso de tempo durante o qual um tributo é apurado para posterior recolhimento, e não ao momento do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o crédito.
Assim, a vedação à compensação cruzada de débitos previdenciários com créditos de tributos apurados antes da utilização do eSocial está em conformidade com o art. 26-A da Lei n. 11.457/2007.
Em conclusão, não é possível o manejo da compensação cruzada na hipótese em que os créditos foram apurados antes da utilização do eSocial. Isso porque ausente o amparo legal para tanto, considerando as vedações trazidas no art. 26-A da Lei n. 13.670/2018."
A impetrante alega, ainda, que há contradição e obscuridade no trecho relativo ao indeferimento do pedido de reconhecimento do direito à restituição do indébito na via administrativa.
Assiste-lhe razão: o acórdão embargado, em um primeiro momento, afirma que “[t]ampouco cabe ao Poder Judiciário assegurar, em mandado de segurança, o direito à restituição direta do indébito na via administrativa (...) a restituição depende da prática de ato específico pelo órgão competente. Ao determinar a prática de tal ato, o juiz estaria, por via transversa, condenando a Administração à restituição de valores ao contribuinte”, mas, na sequência, se contradiz ao deixar consignado que “(...) assegurar o direito do contribuinte a formular o pedido de restituição na via administrativa, com a consequente possibilidade de se evitar uma nova ação judicial para a cobrança, não significa determinar que os valores sejam restituídos, pois isso violaria o art. 100 da CRFB/88 (...)”.
Como se sabe, o contribuinte pode escolher receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado, tanto por meio de precatório, quanto por meio de compensação (Súmula 461/STJ).
Optando por receber por precatório os valores recolhidos anteriormente à impetração, caberá ajuizar ação de repetição de indébito, não bastando manejar a ação de cumprimento de sentença, notadamente porque, nos termos da jurisprudência, há muito consolidada, o mandado de segurança não substitui ação de cobrança, tampouco produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmulas 269 e 271/STF).
Quanto à restituição administrativa, porém, no julgamento do RE nº 1.420.691 (Tema 1262), o STF fixou o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. Portanto, por se tratar de orientação vinculante, conforme o art. 927, III, do CPC, não se admite mais pedido administrativo de restituição de crédito reconhecido na via judicial.
Em suma: a impetrante tem o direito à restituição do indébito, exclusivamente quanto às contribuições ao SENAC e SESC, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data de 02/05/2024, a ser perquirido pela via judicial ou, à sua opção, pela via da compensação administrativa, nos termos da legislação de regência, sendo válidas as disposições do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
Isto posto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da União Federal, com efeitos infringentes, adequando o julgado aos Temas 1.079 e 1.390/STJ; e por DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração da impetrante para sanar os vícios apontados, sem efeitos infringentes, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002859359v84 e do código CRC d12df0c4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
Data e Hora: 22/05/2026, às 14:32:29