Apelação Cível Nº 5053273-67.2019.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA FRANCO CORREA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por BANCO BTG PACTUAL S.A. em face da sentença (), que julgou improcedente a pretensão que objetivava o reconhecimento do direito de deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS, segundo o regime cumulativo, os valores pagos a título de comissões e luvas a agentes autônomos de investimento (AAI), a partir de agosto de 2014, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos, mediante compensação.
Em suas razões recursais (), o apelante sustentou, em síntese, que, na qualidade de instituição financeira, possui direito à dedução dessas despesas por considerá-las estritamente vinculadas à sua atividade de intermediação financeira, nos termos do artigo 3º, § 6º, I, “a”, da Lei nº 9.718/98, e que a vedação a essa dedução configuraria ofensa aos princípios da legalidade, da separação dos poderes e da isonomia tributária, gerando majoração indevida da base de cálculo.
Contrarrazões da União Federal (), aduzindo que as atividades dos agentes autônomos possuem natureza de mera prestação de serviços e consultoria (atividade-meio), qualificando-se como despesas administrativas cuja dedução é expressamente vedada pelo art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.701/98 e pelas normas regulamentares da Secretaria da Receita Federal (Instrução Normativa RFB nº 1.285/12).
Por fim, defendeu o alinhamento de sua tese ao precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.872.529/SP.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público primário que justifique a sua intervenção no processo ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
1. DA NATUREZA JURÍDICA DAS DESPESAS COM AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTO E DA IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A controvérsia cinge-se em verificar a possibilidade de dedução, pelas instituições financeiras sujeitas ao regime cumulativo, das despesas decorrentes do pagamento de comissões e luvas aos agentes autônomos de investimento (AAI) da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 3º, § 6º, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 9.718/98.
Tal dispositivo legal estabelece que os bancos comerciais, bancos de investimentos, sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, entre outras instituições, podem deduzir da base de cálculo das referidas contribuições as "despesas incorridas nas operações de intermediação financeira". Adicionalmente, o art. 1º, inciso III, alínea "a", da Lei nº 9.701/98 e o art. 8º, inciso I, da Instrução Normativa RFB nº 1.285/12 preveem faculdade semelhante.
Ocorre que a atividade exercida pelos agentes autônomos de investimento não se confunde com as operações de intermediação financeira propriamente ditas.
Conforme a dicção do art. 17 da Lei nº 4.595/64, as instituições financeiras têm como atividade a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. A intermediação financeira pressupõe a captação de recursos junto aos agentes econômicos superavitários para repasse aos agentes econômicos deficitários.
Por outro lado, as funções do agente autônomos de investimento, reguladas pelo art. 1º da Instrução CVM n.º 497/11 (antiga Instrução CVM n.º 497/01), limitam-se à prospecção e captação de clientes, recepção, registro e transmissão de ordens, bem como prestação de informações sobre os produtos e serviços da instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários por quem contratado, atuando na qualidade de preposto.
Trata-se, em verdade, de mera prestação de serviços profissionais que serve como atividade meio para facilitar a atuação da instituição financeira.
Com efeito, as comissões e luvas pagas a esses agentes constituem custos operacionais com terceiros, enquadrando-se como despesas administrativas.
Vale ressaltar que o art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.701/98 e o art. 14 da Instrução Normativa RFB nº 1.285/12 vedam expressamente a dedução de qualquer despesa administrativa da base de cálculo do PIS e da COFINS. Como a base de cálculo destas contribuições é o faturamento (receita bruta) e não o lucro líquido, as deduções permitidas são taxativas e não comportam ampliação por analogia.
Trilhando esse mesmo raciocínio, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é devida a inclusão das despesas com a contratação de Agentes Autônomos de Investimento (AAIs) na base de cálculo do PIS e da Cofins, tendo em vista que os serviços prestados pelos referidos profissionais não se enquadram no conceito de intermediação financeira, conforme precedente abaixo transcrito:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO, NA BASE DE CÁLCULO, DAS DESPESAS COM OPERAÇÕES DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA. APLICAÇÃO ÀS SOCIEDADES CORRETORAS DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE AGENTES AUTÔNOMOS DE INVESTIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PROFISSIONAL INCONFUNDÍVEL COM OPERAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA. HISTÓRICO DA DEMANDA
1. A recorrente impetrou Mandado de Segurança com a finalidade de afastar da base de cálculo do PIS e da Cofins as despesas com contratação de Agentes Autônomos de Investimento. Segundo entende a sociedade empresarial, tais gastos se enquadram no conceito de "despesas incorridas nas operações de intermediação financeira", as quais, por expressa determinação legal, podem ser deduzidas da base de cálculo das citadas contribuições previdenciárias (art. 3º, § 6º, I, "a", da Lei 9.718/1998). ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM
2. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região denegou a Segurança com base nos seguintes fundamentos (destaques acrescentados): a) "a intermediação financeira somente é realizada pelas pessoas jurídicas que compõem o mercado financeiro ou de crédito, ou seja, os estabelecimentos bancários oficiais ou privados, as sociedades de crédito, financiamento e investimentos, as caixas econômicas e as cooperativas de crédito que atuam na intermediação da circulação de recursos financeiros" (fl. 328, e-STJ); b) diferentemente, "as sociedades e os agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários estão inseridas no chamado 'mercado de capitais' e não praticam a chamada 'intermediação financeira', que consistem em atividade de negociação de crédito" (fls. 328-329, e-STJ); e c) para as sociedades corretoras e os agentes autônomos que atuam no mercado de capitais, inexiste intermediação financeira, constituindo-se as despesas relativas à contratação de tais agentes autônomos de investimento em despesas administrativas, cuja dedução da base de cálculo é vedada expressamente pelo art. 1º, § 1º, da Lei 9.718/1998 (fl. 329, e-STJ). DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
3. Duas são as questões a serem solucionadas: a) as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários exercem atividade de intermediação financeira?, e b) o valor utilizado para pagamento dos Agentes Autônomos de Investimento enquadra-se no conceito de "despesas com operações de intermediação financeira", para fins de exclusão ou redução na base de cálculo das contribuições ao PIS e da Cofins? MÉRITO
4. A adequada solução da lide exige, preliminarmente, que se compreenda a definição de institutos ou categorias de Economia ou Finanças, a saber, "Sistema Financeiro Nacional" e "Instituição Financeira".
5. O Sistema Financeiro Nacional corresponde ao conjunto de órgãos com função de regulamentar, fiscalizar e executar as operações necessárias à circulação da moeda e do crédito na economia.
Compõe-se de diversas instituições, como Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários, além das instituições financeiras, que atuam na intermediação financeira e têm como função viabilizar a transferência de recursos entre fornecedores de fundos e os tomadores de recursos.
6. A Lei 4.595/1964, no art. 17, assim define instituição financeira: "Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação, ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."
7. A Comissão de Valores Mobiliários - CVM assim descreve o significado de Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários (CTVMs, grifo acrescentado): "(...) instituições financeiras que têm como atividade principal ou acessória a intermediação de operações nos mercados regulamentados de valores mobiliários, como é o caso dos mercados de bolsa e de balcão (organizado ou não). Esse serviço consiste na execução de ordens de compra e de venda de valores mobiliários para seus clientes, mas também podem se incluir, entre as atividades por elas oferecidas: a disponibilização de informações de análise de investimentos; a administração de carteiras de valores mobiliários (inclusive fundos de investimentos); e a prestação de serviços de custódia e outras (algumas dessas atividades dependem de autorizações específicas)".
8. A atuação das instituições financeiras, na condição de intermediárias, se dá por duas formas: a) intermediação financeira direta, e b) intermediação financeira indireta. Na intermediação direta, a instituição financeira se limita a transferir os recursos do poupador diretamente ao tomador do empréstimo, e por essa razão registra no seu balanço apenas a receita de corretagem referente à operação. Os riscos relacionados ao inadimplemento do tomador são suportados pelo agente superavitário (poupador). Na intermediação financeira indireta, os recursos do agente superavitário são aplicados na instituição financeira, que os repassa ao tomador de recursos (agente deficitário) em seu próprio nome (isto é, em nome da instituição financeira). Assim, quem fica devendo ao agente superavitário (poupador) é o intermediário, não o tomador final (agente deficitário). Nesta situação, a instituição financeira possui receitas (por exemplo, os juros e taxas cobradas pela concessão de empréstimo para o tomador) e despesas (os juros devidos ao agente superavitário, pela captação do recurso que, como visto, é utilizado para repasse ao tomador).
9. O art. 3º, § 6º, I, "a", da Lei 9.718/1998, prescreve que, "Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir: I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito: a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira."
10. Conforme se verifica, a previsão legal é expressa em precisar as pessoas jurídicas que possuem despesas relacionadas com as operações de intermediação financeira: bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito.
11. A norma não faz distinção quanto à intermediação financeira direta ou indireta, razão pela qual, nesse ponto, não há como atuar contra a própria finalidade do dispositivo - que, repita-se, consiste em autorizar que todas as pessoas jurídicas nele especificadas possam excluir, ou reduzir, na determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins, as "despesas incorridas nas operações de intermediação financeira". Quanto a isso, assiste razão à recorrente.
12. Não obstante, o pedido deduzido em juízo deve ser julgado improcedente porque, ao contrário do que foi sustentado pela recorrente, não se enquadram na situação acima descrita os gastos com a remuneração dos Agentes Autônomos de Investimento.
13. Os Agentes Autônomos de Investimento integram o sistema de distribuição de valores mobiliários (art. 15, III, da Lei 6.385/1976 e possuem suas atividades disciplinadas pela Instrução CVM 497/2011, que dispõe em seu art. 1º (grifo acrescentado): "Art. 1º Agente autônomo de investimento é a pessoa natural, registrada na forma desta Instrução, para realizar, sob a responsabilidade e como preposto de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, as atividades de: I - prospecção e captação de clientes; II - recepção e registro de ordens e transmissão dessas ordens para os sistemas de negociação ou de registro cabíveis, na forma da regulamentação em vigor; e III - prestação de informações sobre os produtos oferecidos e sobre os serviços prestados pela instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários pela qual tenha sido contratado. Parágrafo único. A prestação de informações a que se refere o inciso III inclui as atividades de suporte e orientação inerentes à relação comercial com os clientes, observado o disposto no art. 10."
14. Assim, verifica-se que a atividade dos agentes autônomos de Investimento não se confunde com aquela realizada pelas entidades financeiras, afinal eles não realizam atividade de captação de recursos dos agentes superavitários, voltada a intermediar sua posterior transferência para os agentes deficitários. Na realidade, enquanto as corretoras de títulos e valores mobiliários são instituições financeiras que exercem a intermediação de operações em bolsa de valores, os agentes atuam como intermediários, mas entre os investidores e as corretoras, captando clientes e esclarecendo dúvidas sobre aplicações financeiras, como ações, opções, fundos de investimento, etc.
15. A intermediação, como se vê, não se refere às operações financeiras, mas à atividade de captar clientes para as corretoras. As despesas em que incorrem as corretoras, com o pagamento deles, referem-se à simples contratação de serviço profissional, inconfundível com a atividade de intermediação financeira.
16. A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.497.235/SE, DJe 9/12/2015, analisou se os correspondentes bancários se enquadram no conceito de instituição que pratica operação de intermediação financeira, para fins de sujeição à legislação que impôs a adoção de medidas de segurança. Naquela ocasião, concluiu que os correspondentes bancários não exercem atividade-fim e primária das instituições financeiras na forma definida no artigo 17 da Lei 4.595/1964, motivo pelo qual estariam dispensados da obrigação prevista na Lei 7.102/1983.
17. Por analogia, entende-se que razões similares recomendam que semelhante raciocínio deva ser aplicado às despesas com contratação de serviço profissional, que não se enquadra no conceito de intermediação financeira.
18. Diante das razões acima expostas, relacionadas à exegese da legislação federal, fica prejudicado o conhecimento do recurso pela alínea "c".
19. Recurso Especial parcialmente conhecido e, no mérito, não provido.
(REsp 1.872.529/SP; STJ: 2ª Turma; Relator Ministro HERMAN BENJAMIN; Data do Julgamento: 06/10/2020; DJe 14/04/2021)
Conclui-se, por conseguinte, que a atividade desenvolvida pelos agentes autônomos de investimento configura prestação de serviço profissional que não apresenta qualquer similitude com a operação de intermediação financeira, motivo pelo qual não se admite a dedução fiscal reclamada.
2. DOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA
Ademais, o apelante sustenta que a limitação ao direito de dedução implicaria em majoração indevida de tributo, afrontando o art. 150, inciso I, da CRFB/88 e o art. 97 do CTN.
Contudo, a definição da base de cálculo das exações decorre estritamente da legislação ordinária de regência (Leis nº 9.701/98 e nº 9.718/98), em total harmonia com os parâmetros do art. 195, inciso I, alínea "b", da CRFB/88.
A dedução de despesas configura benefício fiscal de exclusão parcial da base de cálculo, o qual atrai a incidência do art. 111, inciso I, do CTN, que impõe a interpretação literal e restritiva da norma concessiva.
Assim, não cabe ao Poder Judiciário estender o rol exaustivo de deduções legalmente autorizadas sob o pretexto de interpretação analógica ou isonomia, sob pena de atuar como legislador positivo e violar de forma direta o princípio da separação dos poderes consagrado no art. 2º da CF/88.
De igual modo, a interpretação adotada pelo Fisco resguarda a solidariedade social e a equidade na forma de participação do custeio da seguridade social, atendendo aos mandamentos do art. 3º, inciso I, art. 194, parágrafo único, inciso V, e art. 195, caput, todos da Carta Magna.
Portanto, ao pretender a dedução de gastos com comissões de terceiros, a autora busca alargar o campo de uma exclusão tributária para além do que a norma autorizou.
Improvido o recurso da parte autora, cabível a majoração em 1% (um por cento), a título de honorários recursais, do valor da condenação dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA FRANCO CORREA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002874681v27 e do código CRC e6b4f73d.
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