Apelação Cível Nº 5003122-50.2026.4.02.5102/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por CONCRETO DE TERESÓPOLIS LTDA. em face da r. sentença, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Mandado de Segurança, denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava o reconhecimento do direito de direito de excluir os valores devidos a título de Contribuição para o PIS e de COFINS de suas próprias bases de cálculo, assim como do direito à compensação dos valores que alega ter recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente writ ().
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) o precedente estabelecido pelo C. STF no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte e não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se tratam de tributos distintos; (ii) o chamado "cálculo por dentro" é constitucional.
3. Em suas razões recursais, a apelante requer: (i) a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS em sua própria base de cálculo; (ii) a aplicação do entendimento proferido no RE nº 574.706 pelo C. STF, quando do julgamento do Tema 69 em sede de repercussão geral, permitindo, por consequência, a integral exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo; (iii) que seja reconhecido o direito de obter a declaração à compensação/restituição do crédito tributário referente aos últimos 5 (cinco) anos de recolhimentos indevidos ()
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que não merece ser provida pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta em face de r. sentença que denegou a segurança e julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava o reconhecimento do direito de direito de excluir os valores devidos a título de Contribuição para o PIS e de COFINS de suas próprias bases de cálculo, assim como do direito à compensação dos valores que alega ter recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente writ.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se a analisar a existência de direito líquido e certo da impetrante de obter a exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, e por conseguinte a compensação dos valores recolhidos a esse título.
4. Tema 69
Como se sabe, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706, em sede de repercussão geral, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69).
No entanto, o precedente estabelecido pelo Pretório Excelso no julgamento do RE nº 574.706 não guarda identidade com a hipótese suscitada nos autos, uma vez que, diversamente do ICMS, a Contribuição ao PIS e a COFINS são tributos diretos, de modo que se inserem no conceito de receita bruta. Trata-se do entendimento deste E. TRF 2ª Região:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. NEGADO PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pela impetrante contra a sentença da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. A impetrante alegou que tal inclusão viola o conceito de receita previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, pleiteando também a compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão central consiste em definir se é possível a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo, à luz do entendimento consolidado pelo STF sobre o Tema 69, que tratou da exclusão do ICMS dessas bases.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, firmada no Tema 69 do STF (RE 574.706/PR), não se aplica analogicamente ao presente caso, uma vez que o ICMS é um tributo indireto, enquanto as contribuições ao PIS e à COFINS são tributos diretos que se inserem no conceito de receita bruta.
4. O sistema tributário brasileiro permite a incidência de tributo sobre tributo, exceto em situações expressamente previstas, como no art. 155, §2º, XI, da CF/88, o que não abrange o caso de PIS e COFINS.
5. Não existe previsão constitucional ou legal que proíba a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo legítima a incidência conforme o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88).
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação desprovida.
Tese de julgamento:
1. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 do STF) não se aplica à exclusão dessas contribuições de suas próprias bases de cálculo.
2. É constitucional a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "b"; CF/1988, art. 150, I; Lei 9.718/1998, art. 3º; Decreto-Lei 1.598/1977, art. 12.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); TRF-2, Apelação Cível 5011504-74.2022.4.02.5101.
(TRF2 , Apelação Cível, 5024943-84.2024.4.02.5101, Rel. PAULO LEITE , 3ª Turma Especializada, julgado em 29/10/2024, DJe 31/10/2024) - Grifei
Logo, não merece prosperar a tese de aplicação analógica do Tema 69/STF ao presente caso.
5. Inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 1.233.096, de Relatoria da e. Ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 07/11/2019 (Tema 1.067), no qual se discute a constitucionalidade da inclusão das contribuições ao PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, sem previsão de inclusão em pauta de julgamento até o momento.
Conquanto pendente de julgamento o Tema 1.067, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso.
Assim, passando ao mérito da questão, sabe-se que a Contribuição ao PIS e a COFINS estão previstas no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei.
O art. 2º da Lei nº 9.718/98 dispõe que a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS é o faturamento, compreendendo este a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que estabelece "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais, o PIS e a COFINS.
Saliente-se, ainda, que a base de cálculo das referidas contribuições é o preço de venda dos bens e/ou serviços e, no preço, estão integrados os valores alusivos aos tributos ali incidentes, inclusive as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, sendo que estes são agregados ao valor final do produto/serviço, repassados, posterior e integralmente, para os consumidores, que suportam o ônus tributário.
A esse respeito, a Corte Suprema, no julgamento do RE 212.209/RS, reconheceu a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como “cálculo por dentro”. O mesmo entendimento foi seguido no RE 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral (Tema 214).
O Colendo Supremo Tribunal Federal apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 10/11/11)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. (AgR no AI 658.710, Rel. Min. Carmen Lúcia, Primeira Turma, DJe 28/07/11)
A jurisprudência deste E. Tribunal também se orienta no mesmo sentido, in verbis:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DESPROVIDOS.
1. A controvérsia persiste na pretensão autoral em obter provimento jurisdicional que declare indevida a cobrança das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS com a inclusão em sua base de cálculo do valor referente às próprias contribuições.
(...)
4. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de "tributo sobre tributo", entendimento este exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, que assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado "cálculo por dentro".
5. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhece a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.
6. Cumpre registrar acerca da matéria que, em 18.10.2019, em julgamento no Plenário Virtual, o Supremo Tribunal, por unanimidade, acolheu a proposta do Presidente Ministro Dias Toffoli, e reconheceu a repercussão geral da matéria referente à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, classificando-o por Tema 1.067. Ressalta-se que não houve qualquer determinação de suspensão dos processos que tratam da matéria e que se encontram pendentes de julgamento até a presente data, razão pela qual não há óbice na adoção do entendimento exposto.
7. Desse modo, afigurando-se legítima a incidência de tributo sobre tributo, e não havendo determinação legal ou decisão vinculante que exclua as contribuições do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, faz-se necessário o reconhecimento de sua inclusão no cômputo do valor a ser pago.
8. Recurso de Apelação desprovido.
(TRF2 , Apelação Cível, 5114378-74.2021.4.02.5101, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES , Assessoria de Recursos , Rel. do Acordao - LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 24/01/2023, DJe 06/02/2023) - Grifei
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo. 4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 5. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. (...) 6. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP. 7. Recurso de apelação não provido. (TRF2 – APEL 5053439-65.2020.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 06.04.2021)
5. Conclui-se, portanto, que, ante a ausência de norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não se mostra plausível a tese de excluir o PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo, de modo que a r. sentença merece ser mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002961420v3 e do código CRC d28bd16e.
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Data e Hora: 03/08/2026, às 15:50:06