Agravo de Instrumento Nº 5004019-58.2026.4.02.0000/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face de v. acórdão que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte embargada, para autorizar o não recolhimento da Contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ISS e, consequentemente, suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ( E ).
2. Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o v. acórdão incorreu em vício, sob o argumento de que: (i) a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe fundamento relevante e risco de dano grave ou irreversível à tutela definitiva; (ii) a agravante não demonstrou risco concreto de inviabilização de sua atividade econômica na hipótese de indeferimento da liminar; (iii) a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda pende de apreciação pelo STF (RE 592.616/Tema 118), o que obstaria o seu enfrentamento pelo acórdão embargado; (iv) a matéria foi decidida no REsp nº 1.330.737/SP, que concluiu pela inclusão do ISS na referida base; e (v) o entendimento firmado quanto ao ICMS não pode ser estendido ao ISS. Além disso, sustenta que o presente recurso merece ser provido em razão da violação aos arts. 145, § 1º; 155, II; 150, II, § 6º; 194; 195, I, “b”, da CRFB; 151 do CTN; arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei nº 9.718/1998; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei nº 10.637/2002; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei nº 10.833/2003; e art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09 ().
3. Contrarrazões apresentadas pela embargada em que pugna pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que não merecem ser providos, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Pretensão de rediscussão do julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que seja reapreciada a matéria, sob a fundamentação de que (i) a concessão de liminar em mandado de segurança pressupõe fundamento relevante e risco de dano grave ou irreversível à tutela definitiva; (ii) a agravante não demonstrou risco concreto de inviabilização de sua atividade econômica na hipótese de indeferimento da liminar; (iii) a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS ainda pende de apreciação pelo STF (RE 592.616/Tema 118), o que obstaria o seu enfrentamento pelo acórdão embargado; (iv) a matéria foi decidida no REsp nº 1.330.737/SP, que concluiu pela inclusão do ISS na referida base; e (v) o entendimento firmado quanto ao ICMS não pode ser estendido ao ISS.
Não assiste razão à recorrente, uma vez que a matéria foi suficientemente analisada no voto condutor, não restando caracterizado qualquer vício que necessite ser sanado.
Como consignado no v. acórdão embargado, embora a matéria esteja submetida ao e. STF no RE nº 592.616 (Tema 118), ainda pendente de julgamento, não sobreveio determinação expressa de suspensão nacional pela Suprema Corte, e a simples pendência do paradigma, à falta de ordem nesse sentido, não constitui óbice ao julgamento da demanda.
Quanto ao entendimento aplicado no sentido de que o ISS não deve compor as bases de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, a invocação do RE nº 574.706/PR (Tema 69/STF), em detrimento do REsp nº 1.330.737/SP, decorre da própria natureza constitucional da matéria.
A definição do alcance dos conceitos de faturamento e de receita, para fins de delimitação da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 195, I, "b", da Constituição), é questão de índole constitucional, cuja palavra final compete ao Supremo Tribunal Federal. O REsp nº 1.330.737/SP, embora julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, enfrentou a controvérsia no plano estritamente infraconstitucional, e sua autoridade cede diante do pronunciamento da Corte Constitucional sobre a mesma questão de fundo.
Por fim, o perigo de dano ao resultado útil do processo foi expressamente reconhecido pela c. 4ª Turma Especializada, ante a exigência, pelo Fisco, da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. A resistência da agravante a esse recolhimento a sujeitaria, inevitavelmente, a autuação fiscal, com a consequente inscrição em dívida ativa e a deflagração de atos expropriatórios.
Verifica-se, portanto, que as alegações da parte embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"1 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pelas partes embargantes, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
4. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal2.
No caso em tela, a matéria em litígio foi suficientemente examinada e decidida, sendo discutidos todos os elementos suscitados pela recorrente, ainda que ausente menção expressa a todos os dispositivos apontados para fins de prequestionamento: arts. 145, § 1º; 155, II; 150, II, § 6º; 194; 195, I, “b”, da CRFB; 151 do CTN; arts. 2º, caput, e 3º, caput, e § 2º, da Lei nº 9.718/1998; art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei nº 10.637/2002; art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei nº 10.833/2003; e art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.
Sobre o ponto, o E. STJ já afirmou que não é necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados para que a matéria seja considerada prequestionada, desde que a controvérsia recursal tenha sido apreciada sob o prisma suscitado pela parte recorrente3. Na mesma linha, o art. 1.025 do CPC consagrou a possibilidade de prequestionamento ficto.
Assim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, todos dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, tenham ou não influência na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002950133v7 e do código CRC de2326e7.
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