Apelação/Remessa Necessária Nº 5003002-84.2025.4.02.5120/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Volta Redonda, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para reconhecer (i) que a impetrante não tem a obrigação de incluir os valores atinentes ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza instituído pelo Estado do Rio de Janeiro nas bases de cálculo das suas contribuições de PIS e COFINS; e (ii) que a impetrante tem o direito à restituição e/ou à compensação dos indébitos tributários não alcançados pela prescrição quinquenal que tenham decorrido da inclusão dos valores correspondentes a tal adicional nas bases de cálculo das duas contribuições sociais (Evento , dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) o FECP, como mera elevação da alíquota do ICMS, deve seguir o seu mesmo regime jurídico, sendo-lhe aplicável o entendimento firmado pelo C. STF no julgamento do Tema 69 da repercussão geral.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que o entendimento do C. STF no julgamento do Tema 69 não cuida do Adicional de ICMS, mas do próprio ICMS, cuja matriz constitucional é distinta. Sustenta que, diferente do ICMS, o adicional possui destinação vinculada ao Fundo de Combate à Pobreza e não está sujeito ao princío da não cumulatividade. Afirma que não há fundamentação constitucional/legal para a exclusão do adicional da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Argumenta que a declaração de incidência indevida do tributo a legitimar uma possível restituição ou compensação não pode se estender a data anterior à impetração do mandamus, sob pena de eficácia pretérita vedada pela jurisprudência. Narra que é inadmissível a restituição do indébito pela via administrativa (Evento , dos autos originários).
4. Devidamente intimada, a apelada não apresentou contrarrazões (Evento 41, dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo provimento parcial do recurso e da remessa necessária, para estabelecer que é facultado à parte impetrante tão somente promover a satisfação do seu crédito por meio de precatório ou compensação tributária (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que merecem ser parcialmente providas pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de Apelação em face de r. sentença que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para reconhecer (i) que a impetrante não tem a obrigação de incluir os valores atinentes ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza instituído pelo Estado do Rio de Janeiro nas bases de cálculo das suas contribuições de PIS e COFINS; e (ii) que a impetrante tem o direito à restituição e/ou à compensação dos indébitos tributários não alcançados pela prescrição quinquenal que tenham decorrido da inclusão dos valores correspondentes a tal adicional nas bases de cálculo das duas contribuições sociais.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se a determinar a possibilidade de exclusão do adicional de alíquota de ICMS destinado ao FECP da base de cálculo da Contribuições ao PIS e da COFINS.
4. Adicional de alíquota do ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS
A possibilidade de criação do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP foi inaugurada pela Emenda Constitucional nº 43/2003, que incluiu o art. 82 no ADCT, prevendo que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm o dever de instituí-lo. In verbis:
Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)
§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar deque trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).
O parágrafo primeiro do artigo citado acima estabeleceu que, para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderia ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.
Assim, como o Fundo de Combate à Pobreza é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, a natureza do adicional é indiscernível da tributária, impondo a ele o mesmo tratamento jurídico dispensado ao crédito tributário regular do imposto estadual.
Segue-se, dessa forma, ser imediata e automática a incidência sobre a especie da tese consagrada pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a receita bruta da demandante e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA - FECP DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDOS.
1. A União Federal se insurge contra sentença que concedeu a segurança para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante, em caráter definitivo, à não incluir o Adicional de ICMS (Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP) na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.
2. Não assiste razão à União Federal acerca da delimitação da sentença recorrida. O pedido final da Impetrante foi "para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante, em caráter definitivo, à não incluir o Adicional de ICMS (Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP) na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS", de modo que, nada obsta que, caso haja recolhimento do adicional em outro Estado, se beneficie da sentença concessiva da segurança.
3. Cinge- se à controvérsia em saber se é possível não recolher a Contribuição ao PIS e da COFINS com o Fundo de Combate à Pobreza- FECP nas suas bases de cálculo, e, por conseguinte, se deve ser reconhecido o direito da impetrante à compensação/restituição dos referidos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos.
4. Da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 574.706 (tema 69).
5. A Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024. Ocorre que não se desconhece que a Solução de Consulta COSIT é um instrumento administrativo voltado à orientação, bem como a padronização dos atos da Administração Tributária, possuindo caráter vinculante apenas no âmbito da própria Administração, conforme se aduz no art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021. Todavia, o referido ato normativo não possui efeito vinculante perante o Poder Judiciário, o qual inclusive possui competência para revisar atos administrativos que eventualmente contrariem normas legais ou princípios constitucionais.
6. Em síntese, o recurso não será provido. Mantida a sentença que concedeu a segurança para declarar o direito de a impetrante excluir, da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, a parcela relativa ao adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
7. Apelação e remessa necessária desprovidas.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5002648-08.2024.4.02.5116, Rel. MARCUS ABRAHAM , 3ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 17/12/2024, DJe 18/12/2024 11:29:09)
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
8. Atualização do indébito
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a Taxa Selic a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Como a taxa SELIC já compreende atualização monetária e juros, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, para reformar em parte a sentença e, assim, determinar que (i) eventual compensação administrativa do indébito observe a legislação vigente no encontro de contas e o art. 170-A do CTN; e que (ii) eventual restituição do indébito neste mandamus seja admitido apenas quanto aos valores devidos a partir da data da impetração e seja realizada exclusivamente na via judicial, por precatório ou rpv, resguardado o direito da impetrante de buscar a restituição dos valores pretéritos na via judicial própria, observado o prazo prescricional.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002949389v14 e do código CRC 496fafd5.
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