Apelação Cível Nº 0004174-92.2014.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por M. R. D. M. G. V. e J. C. F. M. objetivando a reforma da sentença que nos autos da ação civil por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF julgou procedente o pedido, condenando-os às penas do inciso II do artigo 12, com base no art. 10, VII, ambos da Lei 8.429/92.
Em suas razões de apelação (), sustentam a ausência de prática de ato de improbidade por parte de JOSÉ CARLOS, pois o fundamento sentencial segundo o qual ele teria apresentado CTPS adulterada não corresponde à realidade, pois entregou a sua CTPS com as informações corretas.
Destacam que as informações que foram colocadas no sistema é que divergiram daquelas anotadas em seu documento, não se podendo imputar a prática de ato de improbidade a um segurado que apenas apresentou seus documentos à autarquia previdenciária, acrescentando não haver prova de que entregou uma carteira de trabalho com anotações adulteradas para beneficiar-se da concessão de uma aposentadoria a que fazia jus.
Argumentam, ainda, que, por se tratar de matéria inserida no direito sancionador, seria imprescindível prova robusta do dolo ou da atuação consciente do corréu para obtenção do benefício indevido, o que não teria ocorrido no caso concreto.
Sustentam que a condenação de JOSÉ CARLOS não poderia subsistir porque não há prova de que tenha praticado qualquer ato com o fim específico de obter benefício previdenciário indevido, afirmando que a simples condição de beneficiário da aposentadoria irregularmente implantada não basta, por si só, para caracterizar improbidade administrativa.
Assinalam, inclusive, que em diversas ações dessa natureza os segurados inicialmente incluídos no polo passivo acabam posteriormente excluídos, justamente pela ausência de demonstração de sua anuência ou participação nas irregularidades praticadas por servidores da autarquia.
Subsidiariamente, caso não seja afastada a condenação de JOSÉ CARLOS, impugnam o valor do ressarcimento ao erário, eis que a quantia de R$ 192.594,15 foi definida unilateralmente pelo INSS e acolhida na sentença sem submissão ao contraditório.
Destacam que, tendo sido apresentada contestação por negativa geral, todas as alegações da parte autora permaneceram controvertidas, inclusive o montante do prejuízo e que embora seja possível reconhecer em tese o desfalque ao patrimônio público pelo pagamento do benefício irregular, não é nada claro o estabelecimento do quantum deste desfalque, pois não foram esclarecidos os critérios de atualização, correção monetária e juros utilizados pela autarquia. Por isso, requerem, ao menos, a reforma da sentença para excluir o valor do ressarcimento, por ter sido fixado unilateralmente e sem contraditório efetivo.
Postulam a redução dos prazos e da intensidade das sanções aplicadas aos condenados, ao argumento de que a reprimenda fixada em primeiro grau seria excessiva e desproporcional afirmando que a ação trata de “um único ato, a concessão de um único benefício de aposentadoria”, não sendo razoável sancioná-lo com a mesma severidade destinada a hipóteses de múltiplos atos ímprobos.
Sustentam violação ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria das sanções, eis que a suspensão dos direitos políticos, por ser a mais grave das sanções, somente deve incidir em situações de maior gravidade, e que, no caso concreto, a dosimetria adotada pelo Juízo teria se mostrado excessiva.
Em síntese, pedem o afastamento da condenação de J. C. F. M., por ausência de prova de sua participação dolosa em ato de improbidade; subsidiariamente, a exclusão ou revisão do valor do ressarcimento ao erário, por ter sido fixado unilateralmente pelo INSS e sem contraditório; e em qualquer caso de manutenção da condenação, a redução das sanções impostas a ambos os apelantes, com adequação proporcional e razoável da dosimetria.
Contrarrazões do INSS no , pelo improvimento.
Parecer do MPF, no , opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
Primeiramente, cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei 8429/92 pela Lei 14.230/2021.
A finalidade da lei de improbidade é penalizar é aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8429/92, com as alterações trazidas pela Lei 14.230/2021.
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é muito antiga. A ilegalidade e a improbidade tem cada uma delas a sua peculiar conformação estrita. Assim, nem todo ato administrativo irregular, inclusive que ofenda a legalidade pode ser enquadrado na Lei de Improbidade. Ao contrário, a probidade está relacionada a honradez, boa-fé, honestidade.
Com a nova exigência do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.
Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da LIA pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.
Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações perpetradas pela Lei 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei 8.429/92.
No âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida Lei 14.230/2021 se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. No dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para o tema 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
A definição dos limites da retroatividade da Lei 14.230/2021 sempre gerou controvérsias, mesmo após o julgamento do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal, que assentou a possibilidade de aplicação retroativa parcial da nova lei aos atos culposos praticados sob a vigência do texto anterior, desde que sem condenação definitiva, ocasião em que caberá ao juízo examinar a existência de dolo.
No entanto, essa não foi a única hipótese de atipicidade introduzida pela nova lei com potencial de impactar processos em andamento. A exigência de lesão efetiva ao erário para os atos do artigo 10 e a nova redação taxativa do artigo 11 também representam alterações relevantes, aptas a ensejar a extinção de ações que se baseavam em fundamentos agora revogados ou reformulados.
Em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça adotou postura mais restritiva quanto à retroatividade da Lei 14.230/2021, entendendo que as novas disposições só deveriam ser aplicadas aos casos de atos culposos não transitados em julgado, sem estender os efeitos às demais alterações, como a taxatividade do artigo 11 ou a exigência de dano efetivo no artigo 10, e com isso, vinha rejeitando alegações de atipicidade superveniente baseadas em outras modificações relevantes da lei, tais como a supressão da responsabilização por violações genéricas a princípios administrativos ou a revogação do dano presumido ao erário.
Essa orientação, contudo, foi sendo gradualmente revista a partir do final de 2023, quando o Supremo Tribunal Federal, passou a admitir até mesmo Reclamações Constitucionais com base no Tema 1.199/STF, em virtude de condenações por improbidade em desrespeito ao atual rol do artigo 11 da LIA. (vide Rcl 71279, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Rcl 70.277, de relatoria do Exmo. Min. André Mendonça; AgR na Reclamação 64.629-MT, de relatoria do Min. Gilmar Mendes).
Com o julgamento do ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, o Plenário do STF reafirmou a aplicação imediata da nova redação do art. 11 da Lei 8.429/1992 aos processos em curso sem trânsito em julgado, reconhecendo a impossibilidade de manter condenações fundadas nos revogados incisos I e II do dispositivo.
No caso concreto, a condenação do agente público baseava-se exclusivamente em violação ao inciso I do antigo art. 11, hipótese já revogada, sem subsunção a qualquer das novas figuras tipificadas, o que impôs a extinção da ação quanto ao recorrente:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal.
2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade.
3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.
4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente.
5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto.
6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (STF, ARE nº 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, relator Ministro Luiz Fux, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julg. 22.8.2023)
Sob esta ótica, a partir de 2024, também o STJ passou a admitir a aplicação imediata da nova redação do artigo 11 da LIA aos processos pendentes, mesmo para condutas praticadas sob a vigência da legislação anterior.
Nessa esteira, o STJ passou a harmonizar sua jurisprudência com a orientação do Supremo Tribunal Federal.
Em 13 de maio de 2024, a Primeira Turma do STJ, no julgamento do AgInt no REsp 2.093.521, acolheu a tese de que, se a conduta imputada foi enquadrada apenas no caput do antigo artigo 11, sem correspondência com os incisos atualmente vigentes, a ação deve ser extinta por atipicidade, afastando-se qualquer tentativa de reenquadramento em outros dispositivos, inclusive dos artigos 9º ou 10, se a acusação não tiver sido formulada nesses termos desde a petição inicial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI N. 14.230/2021. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DEMANDADOS.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, realizado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública.
3. Destarte, considerando a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, e diante do não enquadramento da conduta dos demandados, ora agravados, em nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção de sua punibilidade e, por conseguinte, a improcedência da ação de improbidade administrativa.
4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp nº 2.093.521, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. 13.5.2024).
Pouco tempo depois, em 27 de maio de 2024, a Primeira Turma do STJ reafirmou esse posicionamento no julgamento dos embargos de declaração no AgInt no AREsp 1.350.813, reiterando a tese da inaplicabilidade do princípio da continuidade normativo-típica quando não há correspondência entre a conduta imputada e os tipos do atual rol fechado do artigo 11.
Ainda que reprováveis, os atos dos réus — exigência de vantagem pecuniária por vereadores para aprovação de projetos de lei — não encontravam respaldo em nenhuma das hipóteses tipificadas na redação vigente, razão pela qual se declarou a improcedência do pedido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. VEREADORES QUE EXIGIRAM DO ENTÃO PREFEITO MUNICIPAL VANTAGENS PECUNIÁRIAS EM TROCA DA APROVAÇÃO DE PROJETOS DE LEI. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/21 NA LIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CASOS SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação segundo a qual as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado"(ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023).
2. A mesma linha de percepção foi adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria (sessão de 6/2/2024).
3. Nada obstante a sua elevada reprovabilidade, não há correspondência entre a conduta imputada aos réus e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021, razão pela qual não se revela possível a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao caso em testilha.
4. Embargos de declaração acolhidos, para anular as decisões até então proferidas por esta Corte Superior e assentar a improcedência dos pedidos veiculados na exordial da subjacente ação civil pública, com efeito expansivo ao litisconsorte passivo, nos termos do art. 1.005 do CPC. (STJ, Edcl no AgInt no AREsp nº 1.350.813, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julg. 27.5.2024)
Ao mesmo tempo, ganhou relevo a exigência do dolo específico, também com aplicação imediata às ações pendentes. Como esclareceu o STJ em decisões recentes, nos termos do §2º do artigo 1º da LIA, não basta mais o dolo genérico, sendo indispensável comprovar que o agente agiu com o objetivo de produzir o resultado ilícito.
Esse entendimento foi sintetizado com maior exatidão pela Primeira Turma daquela Corte ao fixar critérios para os recursos especiais que discutem esse ponto: (a) se o juízo de origem reconheceu dolo sem especificar sua modalidade, os autos devem retornar para que se verifique se há dolo específico; (b) se a decisão reconhece apenas dolo genérico, o STJ pode julgar desde logo pela improcedência da ação; e (c) se houver expressa identificação do dolo específico, o processo segue normalmente. (AgInt no AgInt no AREsp 2.329.883/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024).
Por fim, a nova lei também alterou o artigo 10 da LIA, exigindo a comprovação de dano patrimonial efetivo como condição para configuração do ato ímprobo. Essa mudança legislativa teve reflexo direto sobre o Tema 1.096 do STJ, que discutia a possibilidade de configurar improbidade por frustração à licitude de licitação como dano presumido.
Com a nova redação do art. 10, caput e inciso VIII, e dos artigos 17-C, I, e 21, I, da Lei 8.429/92, passou a ser vedada qualquer presunção de dano, mesmo em hipóteses de desvio ou irregularidade em procedimentos licitatórios.
Em função disso, a Primeira Seção do STJ deliberou pelo cancelamento do Tema 1.096, reconhecendo que a questão foi superada legislativamente e que, a partir de então, é indispensável a demonstração concreta de prejuízo ao erário para que se configure o ato de improbidade.
Ou seja, com a edição da Lei 14.230/2021, é essencial que a improbidade administrativa seja caracterizada pela comprovação de dolo específico e prejuízo efetivo ao erário. A tese de responsabilidade coletiva ou baseada em suposições contraria a exigência legal e a interpretação restritiva que deve ser adotada neste novo contexto legislativo.
Diante desse novo cenário normativo e jurisprudencial, constata-se que a Lei 14.230/2021 não apenas reformulou substancialmente o regime jurídico da improbidade administrativa, mas também impôs uma releitura rigorosa das ações em curso, exigindo do julgador maior atenção quanto à tipicidade das condutas, à presença de dolo específico e à demonstração de dano efetivo ao erário. A consolidação do entendimento das Cortes Superiores, sobretudo a partir do julgamento do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal e da mudança de interpretação do Superior Tribunal de Justiça ao longo de 2024, reforça a necessidade de observância rigorosa aos novos marcos legais, sob pena de afronta aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e do devido processo legal. Assim, não se mostra mais possível a subsistência de ações fundadas em modalidades de improbidade abolidas, em hipóteses de violação genérica a princípios administrativos ou de dano presumido, tampouco se admite a responsabilização sem prova robusta da intenção dolosa do agente.
Feitas essas breves digressões, passa-se à análise do caso concreto.
É certo que diante do grau de reprovabilidade e sancionabilidade da conduta praticada, deve-se ter extrema cautela para o fim de não se caracterizar equivocadamente como condutas ímprobas ou até infração penal, atos meramente irregulares passiveis de correção administrativa apenas.
Ainda, importa destacar que a gravidade de uma condenação por improbidade administrativa reclama a presença de indicativos consistentes no sentido de que os acusados tenham efetivamente participado de forma relevante e nos fatos que ensejaram a configuração do ilícito.
No caso dos autos, o INSS alega que foi informado das ilicitudes praticadas por MARGARETH ROSE DE MENEZES GOMES VILANOVA em razão de uma série de denúncias oferecidas contra dez servidores.
Relata que foi instaurado processo administrativo disciplinar, autuado sob o nº 35301.0034932009-76, visando à apuração das denúncias e que, após o regular processamento do referido expediente, só foi possível constatar a presença de irregularidade, materialidade e autoria na concessão do NB 42/108.709.956-8, resultando na aplicação de pena de demissão para a servidora MARGARETH, por meio da Portaria nº 258, de 21/05/2013, publicada em 23/05/2013.
Assevera, ainda, que MARGARETH foi condenada em caso análogo, nos autos do processo nº 0519681-85.2004.4.02.5101, que tramitou perante a 3ª Vara Criminal Federal.
A sentença acolheu essa tese e condenou os réus com fundamento no art. 12, II, da Lei de Improbidade Administrativa, com individualização das sanções. A MARGARETH foram impostas perda do cargo público, multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público, enquanto a J. C. F. M. foram impostos ressarcimento ao erário, multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público.
No que concerne à corré MARGARETH, a materialidade da fraude administrativa, o dolo funcional e a ocorrência de dano ao erário emergem de forma consistente do acervo documental, especialmente do PAD e das diligências administrativas, não havendo controvérsia relevante quanto a esse ponto.
O cerne do recurso está em outro aspecto: saber se há, em relação a JOSÉ CARLOS, prova suficientemente individualizada de que tenha concorrido dolosamente para a prática do ato ímprobo. Não se discute, aqui, a irregularidade da concessão do benefício previdenciário NB 42/108.709.956-8, o dano ao erário daí decorrente, nem o dolo funcional da ex-servidora MARGARETH, amplamente evidenciado pelo conjunto documental oriundo do PAD nº 35301.003493/2009-76 e documentos trasladados no evento 239 - 1º grau. O que se examina é se esses elementos, por si só, bastam para sustentar também a condenação do particular.
Em matéria de improbidade administrativa, sobretudo após a exigência expressa de dolo, não é possível substituir a demonstração individualizada da conduta por inferência automática extraída do resultado obtido. A responsabilização do particular exige prova de que tinha ciência da origem fraudulenta do benefício e de que aderiu voluntariamente ao ilícito. O mero favorecimento, ainda que indevido, não basta. O dolo não se presume do contexto, tampouco se comunica entre corréus. A conduta de cada demandado deve ser examinada em separado.
Embora a sentença tenha afirmado que JOSÉ CARLOS apresentou CTPS com dados falsos, ciente de que os períodos nela registrados não correspondiam à realidade, a fundamentação revela que essa conclusão foi construída, essencialmente, a partir de elementos objetivos: divergências entre CTPS, resumo de documentos e dados considerados na concessão; insuficiência de comprovação de determinados vínculos; implantação indevida do benefício; e vantagem econômica auferida pelo segurado. Ou seja, partiu-se da constatação de que o benefício era indevido e de que havia inconsistências documentais para, a partir daí, inferir a ciência e a adesão dolosa do particular.
Esse encadeamento, contudo, não se mostra suficiente para sustentar condenação sancionatória por improbidade. O recebimento de vantagem indevida é elemento relevante. A existência de inconsistências documentais também. Mas nenhum desses fatores, isolados ou em conjunto, autoriza, sem prova adicional, a conclusão segura de que JOSÉ CARLOS tenha praticado fraude documental, fornecido conscientemente dados falsos ou aderido voluntariamente à manipulação funcional levada a efeito pela servidora.
Não há demonstração de ajuste prévio entre os réus, comunicação entre ambos, entrega consciente de documento falsificado, contraprestação, repartição de vantagem ou qualquer outro dado objetivo que revele cooperação consciente entre JOSÉ CARLOS E MARGARETH. Tampouco há menção a perícia, confissão, prova testemunhal específica, ato material de falsificação ou elemento autônomo capaz de demonstrar, de modo inequívoco, a autoria subjetiva do particular.
A distinção é decisiva eis que uma coisa é concluir que o benefício previdenciário foi concedido de forma irregular, com base em vínculos inconsistentes ou insuficientemente comprovados. Outra, diversa, é afirmar que o segurado sabia da falsidade documental e aderiu conscientemente ao esquema fraudulento. A primeira conclusão está amparada pelo acervo. A segunda exigiria prova subjetiva mais robusta, que não se encontra claramente individualizada nos autos.
Essa conclusão se reforça quando se examina a sentença proferida na ação previdenciária em que JOSÉ CARLOS buscou o restabelecimento da aposentadoria. Naquele julgamento, o juízo analisou a documentação laboral do segurado, reconheceu diversos vínculos efetivos de trabalho, examinou períodos exercidos como eletricista e admitiu a discussão sobre a conversão de tempo especial em comum. Ao final, concluiu que, mesmo com a contagem mais favorável de determinados lapsos, JOSÉ CARLOS totalizava 26 anos, 11 meses e 17 dias de contribuição, tempo insuficiente para a aposentadoria pretendida ().
O fundamento central, portanto, foi a ausência do requisito temporal, e não a demonstração categórica de que o segurado tenha falsificado documentos ou atuado em conluio com a servidora. Embora a sentença previdenciária reconheça irregularidades em determinados vínculos e valide a revisão administrativa do benefício, ela não atribui a JOSÉ CARLOS a falsificação da CTPS, não descreve ato material de fraude nem individualiza sua participação dolosa em eventual esquema. Em essência, concluiu pela insuficiência probatória do segurado e inexistência de tempo suficiente de contribuição.
Há, portanto, diferença relevante entre essa conclusão e a afirmação, constante da sentença de improbidade, de que JOSÉ CARLOS apresentou CTPS com dados falsos ciente da falsidade. Na ação previdenciária, há, quando muito, indícios de fraude aptos a justificar a revisão ou a cessação do benefício, mas não prova sancionatória plena do dolo específico exigido para a condenação do particular por improbidade administrativa. Além disso, a própria sentença previdenciária revela que JOSÉ CARLOS possuía histórico laboral real, com períodos efetivamente trabalhados, inclusive sob alegação de atividade especial como eletricista, passível de conversão em tempo comum. Essa circunstância não prova, por si só, a boa-fé, nem elimina as inconsistências documentais, mas enfraquece a conclusão automática de que ele sabia, de forma inequívoca, ser inteiramente indevido o benefício concedido. Não se trata de benefício surgido sem qualquer lastro contributivo, mas de situação em que havia base laboral real, ainda que insuficiente. Nesse contexto, não é irrazoável admitir que o segurado pudesse supor, embora equivocadamente, que faria jus ao benefício.
Também os elementos administrativos destacados na sentença corroboram a irregularidade objetiva do ato concessório, mas não individualizam, com a mesma precisão, o elemento subjetivo do particular.
O trecho da Ultimação de Instrução reproduzido na sentença, extraído do PAD nº 35301.003493/2009-76 e do apenso nº 35301.011886/2007-91, demonstra de forma precisa a irregularidade da concessão do benefício NB 42/108.709.956-8. O documento aponta divergências entre o Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Serviço e os vínculos constantes das CTPS mencionadas, especialmente quanto aos períodos de 08/06/1965 a 10/06/1977, de 11/06/1977 a 15/06/1988 e de 15/06/1988 a 12/12/1997. Esse quadro evidencia a majoração indevida do tempo de serviço e individualiza, com clareza, a conduta funcional de MARGARETH, a quem a Comissão imputou a concessão irregular do benefício e a violação de deveres funcionais.
Nada obstante, esse mesmo documento não descreve, com igual precisão, ato material de falsificação, adulteração documental ou entrega consciente de documento falso por JOSÉ CARLOS. O que dele se extrai é a desconformidade objetiva entre os documentos utilizados e os registros efetivamente localizados, mas não a autoria subjetiva da fraude pelo segurado. Em especial, a observação de que os períodos indevidos “não constam da carteira de trabalho apresentada pelo interessado” não basta, por si só, para demonstrar o dolo do particular. Esse dado apenas revela que o conteúdo considerado para a concessão não correspondia ao que se localizou nas CTPS, sem esclarecer quem produziu a divergência, em que momento ela surgiu e se o segurado tinha ciência inequívoca dela.
No mesmo sentido, o Parecer nº 236/2013/CONJUR-MPS/CGU/AGU, constante do , reforça a irregularidade da concessão do benefício e a responsabilidade funcional da servidora. O parecer registra a ausência de comprovação do vínculo com a empresa JATIC ELETROMECÂNICA S/A, a ficticiedade do período de 15/06/1988 a 12/12/1997 com a empresa SETAL LUMMUS ENG. CONSTR. S/A, a insuficiência de elementos para comprovar o direito ao benefício e a circunstância de que o ato concessório foi praticado pela indiciada. Ainda assim, o documento não atribui a JOSÉ CARLOS ato material de falsificação, adulteração documental, entrega consciente de documento falso ou ajuste fraudulento, limitando-se a demonstrar a indevida concessão do benefício e o dolo administrativo da servidora.
As diligências administrativas referidas no , especialmente as Requisições de Diligência nº 718/2006 e nº 717/2006, também são robustas para demonstrar a irregularidade objetiva da contagem do tempo de contribuição utilizada na concessão do benefício. A consulta ao Sistema de Arrecadação/DATAPREV, à RAIS e à documentação fiscal levou à conclusão de que o vínculo com a JATIC não foi confirmado e de que, quanto à SETAL, apenas se comprovou o período de 07/12/1993 a 19/05/1994, inexistindo os demais intervalos considerados. Esses elementos demonstram, com segurança, a insuficiência do tempo de contribuição e a irregularidade do ato concessório.
Todavia, tais elementos dizem respeito à veracidade dos vínculos empregados no cálculo do benefício, não à demonstração de que JOSÉ CARLOS tenha falsificado documentos, fornecido conscientemente dados falsos, participado da inserção indevida de períodos no sistema ou aderido subjetivamente ao agir ímprobo da servidora. A prova produzida responde satisfatoriamente à questão objetiva da indevida concessão do benefício, mas não individualiza, com a mesma densidade, o elemento subjetivo exigido para a condenação do particular por improbidade administrativa.
Em síntese, a atuação dolosa de MARGARETH está solidamente demonstrada por sua conduta funcional e pelas manipulações verificadas no âmbito administrativo. Já a participação de JOSÉ CARLOS foi extraída, essencialmente, de sua posição de beneficiário e das inconsistências documentais ligadas ao pedido. Esse quadro pode bastar para sustentar a revisão ou a cessação do benefício, mas não para afirmar, com a segurança exigida em matéria sancionatória, que o particular concorreu dolosamente para a fraude.
Nesse cenário, inexistindo prova concreta de que JOSÉ CARLOS tivesse ciência do caráter fraudulento da concessão do benefício previdenciário NB 42/108.709.956-8 ou de que tenha aderido voluntariamente ao ilícito imputado à ex-servidora, não se caracteriza o dolo necessário à sua responsabilização por ato de improbidade administrativa. A má-fé do particular não se presume, nem pode ser deduzida exclusivamente do fato de ter sido beneficiário de aposentadoria posteriormente reputada indevida, sem demonstração segura de que tenha concorrido conscientemente para a inserção de períodos fictícios, para a apresentação deliberada de documento falso ou para a manipulação fraudulenta do sistema previdenciário.
Some-se a isso que a prova produzida nos autos é essencialmente documental e administrativa, sem instrução testemunhal apta a individualizar a conduta do corréu, inexistindo elemento objetivo que demonstre prévio ajuste entre os réus, ciência inequívoca da falsidade dos vínculos computados ou participação direta de JOSÉ CARLOS na inserção dos dados irregulares no sistema do INSS.
Uma vez afastada a condenação de JOSÉ CARLOS por ato de improbidade administrativa, resta prejudicado o exame do pedido subsidiário de exclusão ou revisão do valor do ressarcimento ao erário que lhe foi imposto na sentença, por ausência de interesse no seu enfrentamento autônomo, bem como do pedido subsidiário de redução das sanções que lhe foram impostas.
Quanto a MARGARETH, verifica-se que suas razões recursais não impugnam, de modo específico, a conclusão sentencial quanto ao dolo, limitando-se à insurgência contra o valor do ressarcimento e a dosimetria das sanções, o que enfraquece qualquer pretensão de rediscussão da sua responsabilidade subjetiva.
De todo modo, os elementos constantes dos autos confirmam, com segurança, a sua atuação dolosa na concessão do benefício previdenciário NB 42/108.709.956-8, em favor de JOSÉ CARLOS, mediante consideração de vínculos empregatícios e períodos de contribuição que não encontravam respaldo idôneo na documentação apresentada nem nas diligências posteriormente realizadas no âmbito administrativo. O PAD nº 35301.003493/2009-76, com os documentos trasladados no evento 239, demonstrou que a servidora promoveu a concessão indevida do benefício com base em dados incompatíveis com os registros constantes das CTPS e com as verificações fiscais posteriormente efetuadas.
As divergências apuradas quanto aos vínculos com INDÚSTRIA REUNIDAS CANECO, JATIC ELETRO MECÂNICA S/A e SETAL LUMMUS ENG. CONST. S/A, bem como a conclusão administrativa de que, excluídos os períodos não comprovados, o segurado não preenchia os requisitos para a aposentadoria, evidenciam que a concessão não decorreu de mero erro administrativo, mas de atuação funcional em desacordo com as normas de regência. Também pesa em desfavor da corré o registro, na própria sentença, de histórico funcional marcado por fatos de mesmo modus operandi, consistente na inserção de períodos fictícios no sistema previdenciário para viabilizar benefícios indevidos a terceiros.
Nesse contexto, a materialidade da fraude administrativa, o dano ao erário e o dolo da servidora mostram-se suficientemente demonstrados, não havendo fundamento para reforma da sentença quanto a MARGARETH.
No tocante a ela, não procede o pedido de redução das sanções. A gravidade concreta da conduta, consistente na concessão dolosa de benefício previdenciário indevido mediante utilização de períodos fictícios e em prejuízo do erário, aliada ao contexto funcional descrito nos autos, afasta a alegação de desproporcionalidade manifesta. As penalidades aplicadas pelo Juízo de origem guardam correspondência com a natureza do ato ímprobo reconhecido e com a intensidade da reprovabilidade da conduta, não havendo fundamento bastante para sua mitigação.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, para reformar a sentença apenas em relação a J. C. F. M., julgando improcedentes os pedidos formulados em seu desfavor e negar provimento ao recurso quanto a M. R. D. M. G. V., mantida integralmente a sentença.
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