Apelação Cível Nº 5056651-89.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Os presentes autos retornaram do C. Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por FMC TECHNOLOGIES DO BRASIL LTDA (evento 33), objetivando o prequestionamento, bem como que sejam sanadas supostas omissões existentes no acórdão que negou provimento à Apelação.
A parte embargante opôs os presentes embargos declaratórios com o específico intuito de prequestionamento, bem como alegando, em síntese, a existência de omissão no acórdão embargado quanto a "(i) a disposição constante em norma da própria da Receita Federal, que prevê prazo específico para que os procedimentos de fiscalização aduaneira sejam concluídos; e (ii) o fato de que o requisito basilar do regime do regime de Drawback (exportação dos equipamentos fabricados) foi integralmente cumprido dentro do prazo previsto pela legislação, razão pela qual é necessário, ao menos, que a Embargante esteja protegida de eventuais cobranças ou penalidades impostas relacionadas ao regime". Argumenta, ainda, que a jurisprudência colacionada "demonstra, inclusive, a plena possibilidade de que o Poder Judiciário seja acionado para garantir o direito ao reconhecimento do cumprimento de regimes como o Drawback, sem que isso represente uma ingerência indevida na esfera administrativa, o que jamais foi a intenção da Embargante".
Em sessão ordinária de julgamento realizada em 12/03/2024, a E. Sexta Turma Especializada, por unanimidade, negou provimento aos Embargos de Declaração (evento 51).
Foram manejados Recurso Especial e Recurso Extraordinário pela Parte Apelante. O REsp foi admitido e o RE foi inadmitido pela Vice-Presidência desta Corte (eventos 70 e 72).
O C. Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, por violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, e determinou o retorno dos autos à Corte de origem para que outro seja proferido, com específica manifestação sobre a questão relacionada ao incentivo fiscal, qual seja, a análise do enquadramento da empresa dentro das condições para fruição do regime de drawback e, essencialmente, possibilidade de suspender eventuais penalidades (evento 92, Despacho/decisão 24).
Vieram os autos conclusos a esta Relatoria para julgamento.
Contrarrazões aos Aclaratórios apresentadas pela Parte Apelada (evento 98).
É o breve Relatório.
VOTO
Como relatado, o C. Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial, determinando o retorno dos autos a esse Tribunal de origem a fim de que se manifeste especificamente sobre o pedido subsidiário formulado pela impetrante, o qual visava ao reconhecimento do cumprimento do regime de drawback ou, ao menos, a proteção contra a imposição de penalidades enquanto pendente o processo administrativo.
Veja-se o teor do acórdão embargado, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESPACHO DE EXPORTAÇÃO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO TRANSPORTADOR DE FORMA INCONGRUENTE. PROCESSAMENTO AUTOMÁTICO DA AVERBAÇÃO DO EMBARQUE. NÃO OCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 28/1994. EXERCÍCIO REGULAR DE FISCALIZAÇÃO PELA AUTORIDADE ADUANEIRA. APELAÇÃO DESPROVIDA
1. Trata-se de Apelação Cível interposta pela Parte Impetrante em face de sentença que julgou improcedente o pedido, denegando a segurança, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
2. Pretendeu a Parte Impetrante, na origem, obter provimento jurisdicional com vistas a compelir as autoridades coatoras a que procedam à averbação das Declarações Únicas de Exportação vinculadas a exportações de produtos fabricados pela Apelante sob o regime de drawback. Alternativamente, a Apelante objetiva que esteja protegida de eventuais cobranças ou penalidades por suposto não cumprimento do regime, enquanto a averbação das referidas declarações restar pendente.
3. Como cediço, a autoridade alfandegária poderá adotar as providências necessárias ao exercício de suas atividades administrativas atinentes aos procedimentos de fiscalização e controle do comércio exterior, nos termos da legislação em vigor.
4. O art. 46 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994, que disciplina o despacho aduaneiro de mercadorias destinadas à exportação, define a averbação como "o ato final do despacho de exportação e consiste na confirmação, pela fiscalização aduaneira, do embarque ou da transposição de fronteira da mercadoria".
5. No caso concreto, verifica-se que a empresa responsável pelo transporte, SYNERGY OFFSHORE DO BRASIL NAVEGAÇÃO MARÍTIMA, não promoveu o registro do documento de acompanhamento de trânsito - DAT para recinto alfandegado e não providenciou a inclusão dos dados de embarque no módulo controle de carga e trânsito – CCT, informando apenas o embarque de toda a quantidade da carga, de modo que a informação relativa ao local de embarque constante das DUEs restou incongruente com o local de embarque que foi, ao final, efetivamente utilizado. Assim, tendo em vista que não foi acionado o evento CCE (carga completamente exportada), não ocorreu o processamento automático da averbação do embarque.
6. Diante do equívoco nas informações prestadas pelo transportador, afigura-se adequada a conduta da autoridade fiscalizadora de condicionar o prosseguimento do despacho de exportação ao cumprimento de exigências previstas em lei e atos normativos.
7. Uma vez que a autoridade aduaneira agiu no exercício regular do controle das exportações de mercadorias, não cabe ao Poder Judiciário determinar a averbação do embarque, sob pena de indevida ingerência na esfera de competência administrativa.
8. Goza o ato administrativo de presunção de legalidade e legitimidade, mormente em não se verificando a presença de prova que possa ilidir a referida presunção.
9. Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou abuso de poder nos atos praticados pela autoridade apontada como coatora, de modo que deve ser mantida a sentença.
10.Apelação desprovida."
Inicialmente, registre-se que os Embargos de Declaração, como cediço, são recurso integrativo e tem como objetivo expungir da decisão embargada eventuais vícios de obscuridade, contradição ou omissão, bem como corrigir eventual erro material contido no decisum, conforme artigo 1.022, inciso III, do Código de Processo Civil.
O acórdão embargado enfrentou expressamente, em sua fundamentação, a questão relativa à adequação da conduta da autoridade fiscalizadora, diante do equívoco nas informações prestadas pelo transportador, razão pela qual não há que se falar em omissão acerca do ponto, consignando que, "Uma vez que a autoridade aduaneira agiu no exercício regular do controle das exportações de mercadorias, não cabe ao Poder Judiciário determinar a averbação do embarque, sob pena de indevida ingerência na esfera de competência administrativa. ", solução esta, ao que tudo indica, diversa da pretendida pela ora embargante, o que não se revela motivo suficiente ao provimento dos embargos declaratórios ora analisados.
Ressalte-se que, o fato de ter o Juízo decidido a demanda de forma contrária à pretendida pela parte não significa a existência de vícios passíveis de serem sanados pela oposição de Embargos de Declaração.
Ademais, a via dos Embargos de Declaração não é a adequada para a parte manifestar sua discordância com o resultado do decisum.
Passo ao exame do pedido subsidiário. Registre-se que o pedido subsidiário será analisado, embora tangencie a seara tributária, em razão de o pedido principal ser concernente à averbação do despacho de exportação, matéria atinente ao processamento administrativo.
A Impetrante atua na fabricação de máquinas e equipamentos utilizados nas atividades de prospecção e extração de petróleo e gás natural, bem como de suas peças e acessórios, usufruindo do regime aduaneiro de incentivo fiscal denominado drawback, na modalidade suspensão.
O drawback é uma espécie de regime aduaneiro especial, consistente em um incentivo à exportação, visto que as operações por ele contempladas são aquelas em que se importam insumos, para emprego na fabricação ou no aperfeiçoamento de produtos a serem depois exportados.
A modalidade suspensão consiste na suspensão de tributos incidentes sobre a aquisição, no mercado interno ou via importação, de mercadorias para emprego ou consumo na industrialização de produto a ser exportado. Nesta modalidade, a suspensão se tornará isenção definitiva se a empresa beneficiária, que assume o compromisso de exportar os bens produzidos a partir dos insumos adquiridos ao amparo do regime, efetivar as exportações nas condições e prazos definidos na legislação.
O art. 51 da Instrução Normativa SRF nº 28/1994 dispõe:
Art. 51º. Somente será considerada exportada, para fins fiscais e de controle cambial, a mercadoria cujo despacho de exportação estiver averbado, no SISCOMEX, nos termos dos arts. 46 a 49.
Parágrafo único. É irrelevante, para os efeitos deste artigo:
I - a simples apresentação de documentos fiscais e de embarque, não registrados no Sistema, mesmo que visados pela fiscalização aduaneira; e
II - a inexistência do comprovante de exportação, desde que sejam fornecidos aos órgãos e entidades competentes para efetuar a fiscalização e o controle dessas operações, os dados necessários à identificação do despacho averbado no Sistema.
Nesse passo, conforme a legislação de regência, enquanto não averbado o despacho de exportação, a mercadoria não será considerada exportada, para fins fiscais e de controle cambial, estando a empresa, ainda que enquadrada para fruição de incentivo fiscal, passível de sofrer eventuais cobranças ou penalidades até a averbação das Declarações Únicas de Exportação - DUEs.
Assim, o fato de os bens terem sido efetivamente embarcados para o exterior não protege a empresa de eventuais penalidades fiscais e sanções administrativas, uma vez que ainda está em curso o processo de fiscalização em decorrência de equívoco nas informações prestadas pelo transportador.
No caso em exame, constata-se que, apesar de o embarque das operações de exportação terem sido excepcionalmente autorizado pelas autoridades competentes, a informação relativa ao local de embarque constante das DUEs (21BR000870512-5, 21BR000872022- 1,21BR000869891-9, 21BR000902453-9 21BR000870092-1 21BR000869914-1, 21BR000902491-1 21BR000877806-8 21BR000869840-4, 21BR000902512-8 e 21BR000870042-5) restou incongruente com o local de embarque efetivamente utilizado, em razão de erro que teria sido cometido pela empresa Synergy, o que ensejou o procedimento procedimento fiscal preparatório de averbação do embarque nº 13.113.020951/2021-11 (art. 46, IN-SRF 28/94).
Como explicitado no acórdão embargado, cabe à autoridade alfandegária aferir se a empresa cumpriu os requisitos do regime de Drawback. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência, em sede de ação anulatória, no sentido de que, em caso de descumprimento de obrigação acessória, a parte interessada pode ingressar em juízo para comprovar o cumprimento, à época própria, das condições para a fruição do regime fiscal:
TRIBUTÁRIO. REGIME FISCAL. DRAWBACK. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (REGISTRO DE EXPORTAÇÃO). COMPROVAÇÃO, EM JUÍZO, DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO. POSSIBILIDADE.
1. O descumprimento de obrigação acessória (Registro de Exportação), que serve à comprovação das importações e exportações vinculadas ao incentivo fiscal com o fim de oportunizar a fiscalização de tributos, não impede que a parte interessada possa ingressar em juízo para comprovar o cumprimento, à época própria, das condições para a fruição do regime de drawback.
2. O direito ao regime de drawback se dá com a comprovação das exportações vinculadas ao incentivo fiscal no período correlato, e não só com o cumprimento da obrigação acessória.
3. Hipótese em que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com apoio em exame probatório, decidiu pela comprovação do direito ao regime de drawback-suspensão, embora não apresentada pela sociedade empresária o Registro de Exportação no tempo próprio.
4. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.486.953/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 9/8/2019.)
Portanto, embora não tenha ocorrido o processamento automático da averbação do embarque - em razão de a empresa responsável pelo transporte não ter promovido o registro do documento de acompanhamento de trânsito (DAT) para recinto alfandegado, nem providenciado a inclusão dos dados de embarque no módulo controle de carga e trânsito (CCT) - a jurisprudência do STJ autoriza a se verificar, em juízo, se houve ou não o cumprimento das exigências para a fruição do Drawback.
Ocorre que tal verificação pressupõe a comprovação da regularidade das exportações vinculadas ao incentivo fiscal, com a confirmação do seu embarque ou transposição de fronteira nas condições e prazos definidos na legislação, o que é inviável em sede de Mandado de Segurança, pois este não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição plena e exauriente.
É que “no mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626).
Em outras palavras, uma vez que a dilação probatória é incompatível com a via estreita do Mandado de Segurança, não há como se acolher a pretensão subsidiária da Impetrante de reconhecimento do cumprimento do regime de drawback, ou a de ser protegida de eventuais cobranças ou penalidades enquanto pendente a averbação das Declarações Únicas de Exportação, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado.
Nesse sentido, mutatis mutandis, confiram-se precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACÓRDÃO DECIDIDO COM ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA INCOMPATÍVEL COM O ÂMBITO ESPECIAL POR IMPLICAR REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.
1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem consignou: "A apelada impetrou mandado de segurança para não ser compelida a recolher ICMS quando do desembaraço de máquina impressora importada, por entender não ser possível incidir esse tributo na operação.
Deveras, não há fomento jurídico, constitucional ou legal para que se dê liberação da mercadoria retida no desembaraço aduaneiro sem o devido pagamento do ICMS e, respeitado o esforço recursal, não era mesmo caso para concessão da segurança. Não ocorre a imunidade prevista no artigo 150, VI, "c" da Constituição Federal, porque se refere a imposto sobre patrimônio, rendas ou serviços, situação diversa do caso concreto, em que se exige imposto sobre circulação de mercadorias. Em contrapartida, há expressa previsão do artigo 155, §2°, IX, "a" da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 33/2001, que o ICMS incidirá sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço (grifos nossos). Era caso, pois, de pagamento do imposto para a liberação das mercadorias, mesmo porque a importação aconteceu após a vigência da referida emenda.
(...). Considere-se, ainda, que as situações do art. 14 do Código Tributário Nacional, também deduzidas na petição inicial, demandam alentada prova, não feita, mesmo porque estaria sujeita a contraditório não cabível nas estremaduras deste mandado de segurança, em que não se admite dilação probatória" (fls. 218-220, e-STJ).
2. Não cabe, na via especial, a análise de Recurso Especial interposto contra acórdão que foi solvido sob enfoque de artigo constitucional (art. 150, VI, "c", da CF/88).
3. Outrossim, a Corte local concluiu que a recorrente não preenche os requisitos para desfrutar da imunidade tributária pretendida (art 14 do CTN). Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, é necessário exceder as razões expostas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."
4. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.
5. Recurso Especial não conhecido.
(REsp n. 1.725.304/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 25/5/2018.)
DIREITO ECONÔMICO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N.º 53/2014, DA CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR - CAMEX. DIREITO ANTIDUMPING PROVISÓRIO. SOBRETAXA DE PORCELANATO TÉCNICO, ORIUNDO DA REPÚBLICA POPULAR DA CHINA. COBRANÇA. MARCO TEMPORAL. REGISTRO DA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. ART. 7º, § 2º, DA LEI 9.019/95. PRECEDENTE DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA.
I. Mandado de Segurança impetrado contra ato do PRESIDENTE DA CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR - CAMEX, o Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, consubstanciado na edição da Resolução n.º 53, de 03/07/2014, que aplicou o direito antidumping provisório, por um prazo de até seis meses, às importações brasileiras de porcelanato técnico, originárias da República Popular da China.
II. O exame das questões referentes à alegada ausência de similaridade entre o produto produzido no Brasil e o produto objeto da investigação ou à inexistência de dano à indústria nacional demandaria dilação probatória, o que é inviável, em Mandado de Segurança.
III. Na forma da jurisprudência, "salvo os casos de retroatividade, os direitos antidumping são devidos na data do registro da declaração de importação, sendo irrelevante a data em que ocorreu o embarque da mercadoria. Inteligência dos arts. 219 da CF/88 e 7º, caput e § 2º, e 8º, caput e § 1º, da Lei 9.019/95. Na espécie, as mercadorias importadas ainda não foram internalizadas, sendo legítima a cobrança da medida antidumping por ocasião do registro da declaração de importação (DI) como condição para seu ingresso no território nacional" (STJ, MS 20.481/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/06/2014).
IV. A Licença de Importação - mera autorização administrativa para importação de determinado produto, conforme art. 550 do Decreto 6.759/2009, e que, no caso, foi expedida antes da Resolução CAMEX nº 53, de 03/07/2014 - difere da Declaração de Importação, cujo registro, no momento do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, torna exigível o pagamento de tributos e de outros ônus incidentes sobre a importação, inclusive o pagamento dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, os quais, na forma do art. 7º, § 2º, da Lei 9.019/95, "são devidos na data do registro da declaração de importação".
V. No caso, tendo o registro da Declaração de Importação ocorrido após a edição da Resolução n.º 53, de 03/07/2014, legítima a cobrança da medida antidumping como condição de ingresso das mercadorias importadas no território nacional.
VI. Segurança denegada.
(MS n. 21.168/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 8/4/2015, DJe de 16/4/2015.)
Dessa forma, devem ser acolhidos em parte os presentes aclaratórios apenas para sanar a omissão apontada quanto ao pedido subsidiário, sem efeitos infringentes.
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos Embargos de Declaração, na forma da fundamentação supra. Após o decurso de prazo para eventual impugnação ao presente decisum, tendo em vista a existência de Agravo em face da decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário (evento 81), retornem os autos à Douta Vice-Presidência, com as nossas homenagens.
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002809625v80 e do código CRC 74cb3c00.
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