Apelação/Remessa Necessária Nº 0000801-33.2008.4.02.5111/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA, e pela UNIÃO, de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Angra dos Reis (evento 425), da lavra da MMa. Juíza Monica Maria Cintra Leone Cravo, que julgou improcedente o pedido em sede de ação civil pública.
Pleiteou-se, na origem, a condenação de K. O. em (i) obrigação de fazer, consistente em demolir construção irregular e a retirar os destroços para local adequado; (ii) obrigação de fazer, destinada a promover a recuperação da área degradada mediante apresentação e execução de plano de recuperação da área degradada; e (iii) obrigação de dar, referente a reparação por danos extra patrimoniais difusos decorrentes de sua conduta, em valor a ser arbitrado pelo Juízo.
Em suas razões de apelação (evento 438), o MINISTÉRIO PUBLICO afirma que (i) “Trata-se de Ação Civil Pública (ACP) ajuizada em face de K. O. visando à reparação integral dos danos ambientais causados por construção irregular em Área de Preservação Permanente, notadamente sobre costão rochoso, no interior da APA Tamoios. O Ministério Público Federal foi admitido no polo ativo da ação na própria Sentença (Evento 425).”; (ii) “A Sentença (Evento 425), ao aplicar o tempus regit actum, desconsiderou o caráter contínuo do ilícito ambiental e o regime de responsabilidade aplicável.”; (iii) “A responsabilidade por dano ambiental no Brasil é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo irrelevante a discussão sobre culpa ou o momento da construção inicial, bastando o nexo causal entre a atividade e a degradação. O Réu, mesmo que não seja o causador original, assume a obrigação de reparar em virtude da natureza propter rem da obrigação ambiental.”; (iv) “O entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça é claro: "Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental" (Súmula 613/STJ). Isso decorre do entendimento de que "Não há direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente".”; (v) “A proteção legal às Áreas de Preservação Permanente configura uma limitação administrativa ao direito de propriedade. A construção em APP, como a edificação sobre o costão rochoso (natureza de APP), causa inequívoco dano ecológico e faz emergir a obrigação propter rem de restaurar plenamente e indenizar o meio ambiente degradado. Portanto, mesmo que o imóvel tivesse sido erguido antes da norma legal específica (APA Tamoios/1986), a permanência da edificação em área de proteção legal hoje constitui degradação continuada, sendo impositiva a demolição e a recuperação da área.”; (vi) “Se o Juízo a quo, de alguma forma, considerou a pretensão prescrita – ou se o raciocínio de "ato jurídico perfeito" for análogo à extinção do direito de exigir a reparação – o decisum deve ser reformado, pois é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental (STF, Tema 999)”; (vii) “O dano ambiental afeta um direito fundamental, difuso e indisponível, que antecede todos os demais direitos, de modo que fixar um prazo prescricional em favor do causador do dano resultaria em prejuízo para a coletividade e para as gerações futuras.”; (viii) “O Juízo, na Sentença (Evento 425), apesar de reconhecer que a datação da edificação não restou "suficientemente esclarecida no laudo elaborado pelo perito" e que o laudo carecia de metodologia científica adequada para a conclusão de ausência de dano, optou por indeferir o pedido de novo laudo pericial.”; (ix) “Esta recusa é juridicamente insustentável, especialmente considerando-se que: 1. O próprio Juízo havia determinado a inversão do ônus da prova (anteriormente nos autos, conforme o Despacho do Evento 32, mencionando decisão anterior de fl. 427), sob o entendimento de que a existência de danos ambientais é presumida, princípio este consolidado na jurisprudência (Súmula 618/STJ). Caberia ao Réu demonstrar a ausência de dano. 2. A recusa em realizar nova perícia (expressamente solicitada pelo MPF no Evento 62 em face das informações vagas do perito) impede a comprovação do dano remanescente e fragiliza a aplicação do regime de responsabilidade objetiva. 3. A ausência ou impossibilidade de prova técnica não inviabiliza o reconhecimento do dano ambiental nas hipóteses em que o dano é notório (construção em APP/costão rochoso).”; (x) “Ao denegar a produção de prova essencial (nova perícia) para afastar o vício do laudo original, o Juízo cerceou a instrução, mas, pior, baseou a improcedência em premissas fáticas não provadas pelo Réu (a ausência de dano contínuo) e ignorou a presunção legal de lesividade da ocupação em APP.”; (xi) “O sistema de proteção ambiental exige a reparação integral (in integrum), com prioridade para a recuperação in natura. É admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar (Súmula 629/STJ).”; (xii) “Diante do reconhecimento dos danos (construção irregular em APP) e da responsabilidade objetiva do Apelado, a Sentença (Evento 425) deveria ter imposto a obrigação de demolir e recuperar, cumulada com indenização pelo dano moral coletivo, que é presumido (in re ipsa) em casos de dano ambiental.”; (xiii) “O Juízo deve, ainda, aplicar o princípio do poluidor-pagador, determinando o repasse ao infrator de todos os custos administrativos, inclusive o trabalho pericial, conforme Enunciado nº 48 - 4ª CCR (antigo 21).”.
O MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS (evento 439) em sua apelação aduz (i) “A r. sentença proferida pelo juízo a quo padece de nulidade absoluta, por flagrante error in procedendo, ao fundamentar-se em outros documentos mesmo reconhecendo que o laudo pericial é tecnicamente falho, parcial e imprestável (porque possui lacunas). Ignorando por completo as robustas e fundamentadas impugnações apresentadas por todos os entes públicos que atuam no feito (Município, IBAMA e União), bem como o parecer conclusivo do Ministério Público Federal, que pugnou expressamente pela realização de nova perícia.”; (ii) “O Código de Processo Civil, em seu art. 371, consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz apreciará a prova, mas deverá indicar na decisão as razões da formação de seu convencimento. O art. 479 c/c com o art. 371 do CPC/ 2015, por sua vez, leva a interpretação de que o juiz não está adstrito ao laudo pericial. Entretanto, o próprio juízo reconheceu que o laudo apresentado possui lacunas e tentou saná – las com outras provas existentes nos autos pela parte ré, mas que não são suficientes para permitir que o juízo se baseie somente nelas. Até porque o próprio CPC dispõe no § 3º do art. 473 que o perito para o desempenho de sua função pode valer – se de todos os meios necessários, solicitando documentos que estejam em repartições públicas.”; (iii) “No caso em tela, o magistrado de primeiro grau apesar de detectar falhas no laudo pericial utilizou outros documentos insuficientes para demonstrar que as construções são anteriores. Até porque considerou que o município deu “Habite – se”, mas a perícia não comprovou se as áreas que são objeto da presente demanda já existiam na época da expedição do referido “habite – se” ou se foram construídas posteriormente, além da permissão que foi dada pela municipalidade.”; (iv) “Entretanto, como visto acima, o perito tinha que solicitar os documentos (íntegra do processo administrativo de “habite - se”) na repartição pública competente, caso entendesse que não era possível, apenas com a certidão do “habite – se”, determinar se a área objeto da demanda existia ou se foi feito acréscimo posterior no imóvel. Ressalte – se que o juízo desconsiderou todas as impugnações ao laudo feitas no processo pela municipalidade, IBAMA, União e MPF. Essa postura viola o devido processo legal e configura manifesto cerceamento de defesa.”; (v) “ A imprestabilidade do laudo pericial (evento 339) e de seus complementos (eventos 353 e 377) foi exaustivamente demonstrada nos autos, podendo ser resumida nos seguintes pontos capitais: 1.Parcialidade e Análise Documental Seletiva: Conforme apontado pelo IBAMA (evento 356) e pelo MPF (evento 418), o perito ignorou deliberadamente documentos oficiais que contrariavam sua tese, como o Laudo Técnico de Vistoria nº 004/2003 da Prefeitura, que já atestava o dano ambiental. Em contrapartida, privilegiou as teses da defesa e os documentos por ela juntados, invertendo a lógica probatória e revelando um claro e inaceitável viés. 2.Insuficiência Técnico-Científica: O laudo é superficial e carece de qualquer análise técnico - científica aprofundada, pois desconsiderou que o perito não utilizou o inteiro teor do processo administrativo que concedeu o “habite – se”, baseando – se em certidão juntada nos autos (documento insuficiente para demonstrar a anterioridade das construções). Não houve estudo da biota local, da qualidade da água, do solo ou da dinâmica do costão rochoso e foram desconsiderados todos os documentos técnicos juntados pelos autores. A resposta ao quesito 11 do réu (Evento 339, fl. 20) de que a melhor solução para o caso seria "Manter o local em perfeita harmonia com o ecossistema e o melhor para o meio ambiente" é uma adjetivação subjetiva e vazia, desprovida de qualquer dado mensurável e objetivo que a sustente, o que a torna uma mera opinião pessoal, e não uma conclusão pericial. 3.Descumprimento do Dever de Esclarecimento: Intimado a se manifestar sobre as graves inconsistências apontadas, o perito apresentou respostas evasivas, genéricas e, em alguns casos, simplesmente se recusou a responder, violando seu dever funcional previsto no art. 477, § 2º, incisos I e II do CPC.”; (vi) “Diante de um cenário de tamanha controvérsia técnico – científica, o juízo tinha o dever de agir com cautela. As manifestações do Município, do IBAMA e da União não eram meras opiniões, mas sim pareceres técnicos fundamentados, emitidos por órgãos com expertise legal e institucional para a proteção do meio ambiente.”; (vii) “A confirmação final sobre a invalidade do laudo veio com o parecer do Ministério Público Federal (evento 418), que, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, analisou detidamente o laudo e as impugnações e, de forma inequívoca, concluiu pela sua total imprestabilidade, requerendo expressamente a "designação de novo perito para a realização de novo e adequado laudo técnico".”; (viii) “Ademais, sendo o laudo insuficiente, a realização de nova perícia não é uma faculdade, mas uma imposição para a correta elucidação da matéria, conforme o art. 480 do CPC e o entendimento do próprio STJ no AgInt no REsp 1.871.694/RJ .”; (ix) “Portanto, ao homologar um laudo imprestável, desprezar as provas técnicas contrárias e ignorar o pedido fundamentado do Ministério Público Federal para a produção de nova prova, o juízo a quo incorreu em grave error in procedendo, cerceando o direito do Apelante de provar o fato constitutivo de seu direito e violando os princípios do contraditório substancial, da ampla defesa e da não surpresa. A anulação da sentença para a produção de nova prova pericial é, pois, medida que se impõe.”; (x) “A r. sentença é manifestamente nula, não apenas pelo erro de procedimento já apontado, mas também por uma segunda e autônoma razão: a violação direta ao dever constitucional e legal de fundamentação, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, artigo 11 do CPC e detalhado pelo art. 489, § 1º, do mesmo Código.”; (xi) “O vício não reside em uma fundamentação meramente sucinta, mas na completa ausência de enfrentamento dos argumentos centrais deduzidos pelo Apelante, pelos demais entes públicos e, crucialmente, pelo Ministério Público Federal. A decisão recorrida limitou se a afirmar, de forma genérica e conclusiva, que as impugnações, em resumo, não foram suficientes para invalidar o trabalho pericial que possui lacunas patentes, sem, contudo, dedicar uma única linha para justificar por que não foram suficientes.”; (xii) “No caso concreto, o juízo a quo deixou de analisar, ponto a ponto, os seguintes argumentos essenciais, todos capazes de, em tese, invalidar o laudo e, por consequência, alterar o mérito da sentença: 1.A alegação de parcialidade do perito, evidenciada pela desconsideração seletiva do Laudo Técnico de Vistoria nº 004/2003 da Prefeitura em favor dos documentos da defesa. 2.A acusação de insuficiência técnica, consubstanciada na ausência de análises da biota, do solo e da água, o que torna a conclusão sobre a "harmonia" do ecossistema uma afirmação sem base científica. 3.A flagrante contradição entre as conclusões do perito judicial e os pareceres técnicos emitidos por dois órgãos especializados (Município e IBAMA), que afirmavam a existência do dano. 4.O parecer do Ministério Público Federal (evento 418), que, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, não apenas corroborou todas as impugnações como requereu, de forma expressa e fundamentada, a realização de uma nova perícia por considerá-la imprestável.”; (xiii) “A r. sentença recorrida comete erro de julgamento ao fundamentar a improcedência do pedido na antiguidade da construção. Ao fazê-lo, o juízo a quo aplica um raciocínio de direito privado, baseado na teoria do fato consumado e no princípio tempus regit actum, que é absolutamente inaplicável e já foi rechaçado pela jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores em matéria de Direito Ambiental.”; (xiv) “O dano ambiental, ao contrário de outros ilícitos, possui natureza continuada. A permanência de uma edificação irregular em Área de Preservação Permanente (APP) não é um ato que se exauriu no passado; é um ilícito de natureza permanente, cuja agressão ao meio ambiente se renova a cada dia.”; (xv) “Por essa razão, a obrigação de reparar o dano ambiental possui a característica fundamental de ser propter rem, que foi ignorada pela sentença. A obrigação de recuperar a área degradada não é pessoal, mas sim real. Ela adere à coisa (propter rem), acompanhando o imóvel independentemente de quem tenha sido o autor original da degradação.”; (xvi) “A r. sentença incorre em um equívoco fundamental grave ao conferir ao "habite-se" expedido em 1979 uma força de "quitação ambiental" que ele jamais possuiu ou poderia possuir. A decisão confunde dois institutos jurídicos completamente distintos, com finalidades, competências e objetos de análise que não se comunicam: o poder de polícia urbanístico e o licenciamento ambiental.”; (xvii) “O "habite-se" é um ato administrativo vinculado, de competência municipal, cujo único objetivo é aferir se a edificação foi concluída em conformidade com o projeto arquitetônico previamente aprovado e com as normas de posturas edilícias municipais (segurança, salubridade, alinhamento). Seu escopo é estritamente urbanístico. Ele atesta que a construção é segura e está de acordo com as regras da cidade.”; (xviii) “O licenciamento ambiental, por outro lado, é um instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente Lei n.º 6.938/81), de competência comum dos entes federados (art. 23, da CF), e possui um objeto completamente distinto: avaliar a localização, instalação e operação de atividades potencialmente poluidoras, analisando os impactos sobre o ecossistema e estabelecendo condicionantes para sua mitigação ou compensação.”; (xix) “É fundamental destacar que, mesmo em 1979, já vigia o Código Florestal de 1965 (Lei n. º 4.771/65), que previa a existência de Áreas de Preservação Permanente (APP), de ocupação restrita. Portanto, o "habite-se" foi expedido com fins urbanísticos e não com fins de licenciamento ambiental. Portanto, o ato municipal não poderia, jamais, convalidar um ilícito cometido pelo réu, previsto em lei federal e que deveria ter sido licenciado por outros entes públicos.”; (xx) “Além dos erros de procedimento e de aplicação do direito material, a r. sentença viola um dos pilares do Direito Ambiental contemporâneo: o princípio da precaução. Este não é um mero postulado filosófico, mas uma norma jurídica cogente, uma verdadeira regra de julgamento que deveria ter guiado a decisão do magistrado diante do cenário de incerteza probatória.”; (xxi) “Consagrado na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (Princípio 15) e com status de norma principiológica em nosso ordenamento, o princípio da precaução determina que, havendo ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas eficazes para impedir a degradação ambiental.”; (xxii) “No caso dos autos, o juízo a quo se deparou com o cenário paradigmático para a aplicação deste princípio: de um lado, um laudo pericial isolado, frágil e veementemente impugnado por sua parcialidade e insuficiência, além de documentos apresentados pelo réu; de outro, um conjunto uníssono de manifestações técnicas dos órgãos estatais responsáveis pela proteção ambiental (Município, IBAMA, União) e do Ministério Público Federal, todos apontando a existência do dano e a imprestabilidade da perícia.”; (xxiii) “O brocardo in dubio pro natura deveria ter sido a bússola da decisão. Contudo, em uma inversão completa da lógica do princípio da precaução, o julgador optou pelo caminho da temeridade. Ignorou a dúvida qualificada, validou a prova mais contestada e proferiu uma sentença de improcedência que, na prática, assume o risco de perpetuar um dano ambiental potencialmente irreversível. A decisão de "não agir" (não determinar nova perícia) e "decidir contra o ambiente" na dúvida é a antítese do princípio da precaução.”.
O INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA em sua apelação (evento 441) alega (i) “A perícia é incompleta e parcial, não atendendo aos quesitos essenciais e ignorando documentos relevantes. Destacam-se as falhas: Ignorou o Laudo Técnico de Acrescido de Marinha nº 4/2003, que aponta danos e soluções. Planta topográfica ilegível, coordenadas inconsistentes, fotos inconclusivas e sem legendas. Ausência de análises ambientais (biota, água, solo). Desconsiderou o Decreto Estadual nº 9.452/1982 (APA Tamoios). Quesitos da parte autora não respondidos ou respondidos de forma insuficiente (ex.: quesito 3 e 20). Viés favorável ao réu, com adjetivações sem base técnica.”; (ii) “O indeferimento do pedido de complementação ou refazimento da perícia viola o contraditório e a ampla defesa, de modo que é impositivo o reconhecimento da nulidade da sentença, com retorno dos autos para realização de nova perícia ou complementação adequada.”; (iii) “A ausência de análise da biota e de outros parâmetros ambientais revela que o perito sequer buscou investigar a existência de dano ambiental, o que evidencia sua superficialidade e imprestabilidade ao fim a que se destina.”; (iv) “Assim, o fundamento de que a nova perícia seria incapaz de demonstrar a anterioridade das construções, utilizado para negar o requerimento de refazimento do laudo, mostra-se insuficiente para fundamentar a decisão.”; (v) “Não ficou demonstrada a anterioridade das construções sobre o costão rochoso, ônus que o juízo havia atribuído ao réu com base na inversão do ônus da prova, conforme decisão do evento 259, OUT19, fls. 20/21:”; (vi) “A verdade é que nem seria necessária a inversão no ponto, uma vez que a regra geral determina ao réu a comprovação dos fatos invocados em sua defesa (art. 373, II do CPC): uma vez constatada a construção em área de preservação permanente, cabe ao réu, que alegou a anterioridade, demonstrá-la.; (vii) “O alvará de 1979 não prova que a obra sobre o costão rochoso ocorreu naquela época, antes da Constituição de 1988 (art. 268, III) e da criação da APA. Demonstra, apenas, que foi autorizada uma construção, e caberia ao réu comprovar que se referia ao avanço sobre o costão.”; (viii) “Vale dizer, não há fotos históricas, registros técnicos ou documentos que vinculem a obra ao período anterior à proteção legal, mas apenas o habite-se, cuja emissão não comprova a regularidade ambiental da construção.”; (ix) “A decisão do juízo para negar a existência de dano ambiental apegou-se a um recorte do Laudo Técnico de Vistoria sobre Acrescidos de Marinha nº 004/2003, que, após enumerar os danos ocasionados, registrou que “já pode ter sido reparado pelo tempo decorrido”.”; (x) “A decisão recorrida merece reforma porque se baseou em premissa incompatível com os princípios do direito ambiental. Após mencionar o apontamento de danos ambientais identificados no Laudo Técnico de Vistoria sobre Acrescidos de Marinha nº 004/2003, a sentença apoiou-se na afirmação constante do documento no sentido de que “o dano ambiental já pode ter sido reparado pelo tempo decorrido”, para concluir pela aplicação do ato jurídico perfeito e do tempus regit actum. Tal raciocínio não encontra respaldo na legislação nem na jurisprudência, pois a mera possibilidade de regeneração natural não afasta a obrigação legal de reparar integralmente o dano ambiental.”; (xi) “Além disso, a responsabilidade por danos ambientais é objetiva e integral, conforme art. 14, §1º, da Lei 6.938/81, e não se extingue pelo decurso do tempo. O STJ é categórico ao afirmar que “é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental” (Tema 999/STF). Portanto, não há base legal para presumir que o tempo tenha reparado os danos, nem para afastar a obrigação de recomposição ambiental.”; (xii) “Igualmente, não é possível invocar o ato jurídico perfeito para justificar a manutenção da obra, pois não existe direito adquirido à degradação ambiental. A jurisprudência é pacífica, cabendo, ainda, a citação do enunciado 613 da súmula do STJ:”.
Por fim, a apelação da UNIÃO (evento 445) onde alega (i) “Ainda que ao tempo do licenciamento da obra pelo Município, no distante ano de 1979, conforme o “Alvará de Habite-se” coligido no Evento 257, pág. 62, ainda não houvesse a proibição da construção em costões rochosos, seja porque anterior à criação da Área de Proteção Ambiental (APA) de Tamoios, seja porque anterior à Constituição do Estado do Rio de Janeiro, sendo anterior também à Lei n.o 7.661/1988, que condiciona a construção em Zona Costeira à elaboração de estudo de impacto ambiental, uma vez constatado que a edificação, o muro de arrimo e a praia artificial causam algum dano ao meio ambiente, eles devem ser obrigatoriamente removidos. Isso porque, conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça na Súmula 613, “não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental”.”; (ii) “Ocorre que o Laudo Pericial, realizado com o precípuo fim de verificar o prejuízo à biota, se mostra imprestável, posto que lacunoso, sem indicação dos dados e estudos técnicos que embasaram as conclusões. Trata-se de opiniões baseadas em singelo lançar de olhos, ausente qualquer justificativa de natureza científica, limitando-se o Perito do Juízo a responder os quesitos com “sim” e “não”.”; (iii) “O Laudo Crítico elaborado por especialista do IBAMA no Evento 372 corrobora a imprestabilidade do Laudo Pericial, pontuando que “no laudo, não constam análises da biota local ou de outros parâmetros ambientais (ex. qualidade da água, solo etc.). Sequer dados secundários foram levantados. Tal deficiência de dados impede qualquer conclusão sobre os possíveis danos ambientais no local”.”; (iv) “Ora, “o laudo (pericial) tem de ser fundamentado, demonstrando o perito os métodos de que se serviu para elucidar a questão posta para seu estudo. Por exemplo (...) se a perícia for médica (...), deve individuar a situação do objeto posto para seu exame, identificando suas características, as razões de sua diagnóstico, as constatações a respeito das quais a causa foi ou não identificada, os métodos técnicos e científicos de que se serviu e, se possível, a corrente de pensamento de que se socorreu, em caso de dúvida da ciência para a identificação do caso” (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, “Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor”, Ed. Revista dos Tribunais, 4.ª ed., p. 888). Vale dizer que os esclarecimentos prestados pelo perito do juízo não têm sua valia aferida em razão da qualificação do referido profissional, mas dependem da devida fundamentação técnica.”.
Contrarrazões de K. O. no evento 457.
O Ministério Público oficiando no juízo de origem opina pela reiteração dos termos do recurso apresentado no evento 438.
O Ministério Público oficiando nesta Corte manifestou-se pelo provimento das apelações (evento 9).
É o relatório.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
VOTO
I – Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PUBLICO, pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA e pela UNIÃO em ação civil pública ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS a visar a condenação de K. O. na obrigação de fazer, consistente em demolir construção irregular bem como retirar os destroços para local adequado; de promover a recuperação da área degradada mediante apresentação e execução de plano de recuperação; e, por fim, a rerparar por danos extrapatrimoniais difusos.
II – As apelações pugnam pela reforma integral da sentença, todas sustentando, resumidamente, a deficiência da prova pericial produzida e requerendo a realização de nova perícia. Alegam os apelantes que a data é irrelevante pois, em síntese, trata-se de ilícito ambiental, imprescritível, de forma que, mesmo se apurada a data, a obrigação de reparar o dano se mantém pois adere à coisa, conforme o Tema 999 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e o Verbete da Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça.
III – Houve a realização de construção de 221,10 m² em área pertencente à União em data desconhecida. A controvérsia consiste em verificar se é cabível a demolição da construção e a recuperação da área degradada.
IV – O perito, na qualidade de auxiliar da Justiça, nos termos do art. 149, do Código de Processo Civil, não pode ser substituído sem prova robusta da sua parcialidade, nem sem demonstração cabal de desídia ou de falta de conhecimentos técnico-científicos. Tampouco se justifica a substituição do perito com base no próprio teor do laudo, em grande parte desfavorável aos interesses dos apelantes.
V – Aferir a data da construção é relevante, não para amparar a alegação do ato jurídico perfeito e nem tampouco para dispensar a análise do dano ambiental; ou para embasar a teoria do fato consumado, sendo que sabidamente os dois argumentos são afastados pelo Tema 999 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e pelo Verbete da súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça.
VI – Oportuna a sua avaliação para contextualizar desde quando surgiria a obrigação de reparar o dano e, sobretudo, porque é um dos argumentos trazidos pelo réu, a quem coube fazer prova ante a inversão de tal ônus determinada, de que não há dano a ser ressarcido.
VII – Cotejando a planta baixa do acréscimo de 221,10 m², com o requerimento para a execução de obra direcionado à autoridade marítima e com as fotos de época juntadas pelo apelado, é possível aferir, com certo grau de acuidade, que o acréscimo se deu entre 1978 e 1981, ou seja, aproximadamente 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação civil pública pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS.
VIII – O laudo realizado pelo próprio MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, autor da ação civil pública, por sua área técnica ambiental, reconhece que o aterro tem considerável tempo de construção e que, pelo tempo decorrido, o dano ambiental já pode ter sido reparado. Também o laudo realizado imparcialmente pelo perito do juízo tampouco aponta danos ambientas. Concluindo-se, assim, por ambos os laudos, a ausência de danos.
IX - Quanto à demolição, vedada em matéria ambiental a aplicação da teoria do fato consumado - Verbete 613 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça -, descabe a sua invocação como fundamento para obstar a demolição.
X – A unidade do ordenamento jurídico, como sistema que é, no qual se encontra também a tutela ambiental, faz denotar que a utilização do Verbete 613 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça como fundamento legitimador da demolição, não pode afastar os demais vetores normativos incidentes, os quais necessitam ser examinados à luz das particularidades do caso concreto.
XI - A unanimidade na conclusão de ambos os laudos, de que o meio ambiente e os bens ambientais atingidos foram capazes de absorver a degradação, necessita que se avalie a demolição da construção de 221,10 m², construída há aproximadamente 30 (trinta) anos.
XII – O art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657-1942 – ao disciplinar os critérios de interpretação e integração das normas jurídicas, impõe a necessidade de valoração dos efeitos da decisão a ser proferida, em consonância com o consequencialismo jurídico, a fim de que a solução adotada valore os seus efeitos práticos e sociais.
XIII – A demolição requerida, sendo que não foi apontado dano ambiental contemporâneo quando considerados os dois laudos juntados no feito – um do próprio autor da ação civil pública e o outro produzido de forma imparcial - acarretará a criação de algo que se tenta evitar, a poluição ambiental, como descrita no art. 3º, III, da Lei nº 6.938-1981.
XIV - De forma reversa, vai-se criar algo que não há, conforme os estudos carreados aos autos, pois a demolição do aterro, no caso concreto, mostra-se mais perniciosa do que o efeito que se busca alcançar, qual seja a despoluição ambiental do lugar que repise-se, não restou comprovada minimamente.
XV – Afigura-se incongruente que a UNIÃO, por meio da Superintendência do Patrimônio da União defira no procedimento administrativo, em março de 2018, a possibilidade de compra do domínio útil da área em questão; e a sua Advocacia assim, como o seu Órgão Ambiental, requeiram a demolição da área, o que mostra comportamento contraditório dentro do próprio ente público federal, e redunda em falta de segurança jurídica, não com relação à construção em si, mas dos órgãos internos que se manifestam antagonicamente ante a mesma situação fática.
XVI - Também resta contraditória a autuação da municipalidade. Sabedora da compra do terreno em 1977, e após conferir o “habite-se” em 1979 , não mais procedeu a qualquer tipo de fiscalização ambiental, sendo certo que, no mínimo, desde 2001, recolhe Imposto Predial e Territorial Urbano. Somente em dezembro de 2003, quando instada pela UNIÃO a se manifestar quanto à construção em litígio para fins de compra de domínio, opta pelo ajuizamento da presente ação civil pública, em 2008, mantendo-se inerte por décadas, sem qualquer tipo de ação repressiva.
XVII - Quanto à reparação por danos extrapatrimoniais difusos decorrentes da conduta do apelado em valor a ser arbitrado pelo Juízo, inicialmente refere-se que, conforme o Tema 999 de repercussão geral, do Supremo tribunal Federal, é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental.
XVIII - Trata-se de avaliar se cabe reparação indenizatória por equivalente financeiro, conhecida como mais-valia econômica ecológica, em razão do exercício de atividade degradadora, a fim de dar efetividade ao princípio da reparação integral.
XIX – Em momento algum foi possível aferir qual originariamente teria sido o dano, com os laudos apresentados. A presunção do dano ambiental foi elidida pelos referidos laudos, nada mais havendo a apreciar.
XX - Caso se entendesse pela existência de dano patrimonial difuso, a condenação necessitaria da inclusão do Poder Público, de forma solidária. Isso porque, tanto a UNIÃO quanto o MUNICÍPIO foram manifestamente omissos quanto à situação que se lhes apresentou por décadas e nada fizeram.
XXI - Em tese, entender-se pela condenação, apenas, do apelado, é premiar a conduta negligente de ambos, sendo certo que inúmeros são os momentos em que foram informados da construção. Ademais, têm o dever de diligenciarem um efetivo cumprimento fiscalizatório, sobretudo após a Constituição da República. Assim, caso presente a responsabilização, a solidariedade far-se-ia necessária.
Conforme relatado, trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS a visar a condenação de K. O. nas seguintes obrigações: de fazer, consistente em demolir construção bem como retirar os destroços para local adequado; de promover a recuperação da área da construção mediante apresentação e execução de plano de recuperação; e, por fim, de reparar por danos extrapatrimoniais difusos decorrentes de sua conduta, em valor a ser arbitrado pelo Juízo.
A sentença julgou improcedente o pedido, havendo o MINISTÉRIO PUBLICO, o MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, o INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA e a UNIÃO interposto apelação.
As apelações pugnam pela reforma integral da sentença, todas sustentando, em síntese, a deficiência da prova pericial produzida e requerendo a realização de nova perícia. Ademais, entendem aplicável à espécie o Tema 999 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e o Verbete 613 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
O feito precisa ser devidamente contextualizado para que se tenha uma clara percepção do que pretende o MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS.
Compulsando os autos, confere-se que a inicial, protocolizada inicialmente na Justiça Ordinária local, em setembro de 2008, trata de ação civil pública, sendo autor o MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS em face de K. O., e posteriormente distribuída a esta Justiça ante a manifestação do Ministério Público.
Relata a inicial que “O Réu empreendeu edificação sem licença da Prefeitura em área de proteção ambiental estadual, APA de Tamoios, alterando o aspecto de local especialmente protegido por lei, por estar em desacordo com a Lei 9.605/98 em seus artigos 60 , 63 e 64 acrescido da legislação municipal.” (evento 257 OUT 17, fls. 2).
Traçando uma linha do tempo, de acordo com as peças carreadas aos autos, verifica-se que, em 16.06.1999, houve a lavratura de Auto de Infração pela Delegacia do Patrimônio da União no Rio de Janeiro, constando como autuado K. O. (evento 258 OUT18 fl. 105), com fundamento na Lei nº 9.636-98 – que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União -, por haver-se verificado um acréscimo de aterro de 233,35 m², o que gerou uma sanção no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais). Na mesma autuação, confere-se que foi facultado ao autuado a possibilidade de requerer a regularização e compra do domínio útil, ou a remoção do terreno acrescido.
Assim, utilizando-se da faculdade oferecida, a requerimento de K. O., foi aberto em 12 de julho de 1999 o procedimento administrativo nº 10768015012/99-70 junto à Delegacia do Patrimônio da União no Rio de Janeiro (evento 307 PROCADM3, fl 2 e seguintes), com o intuito de haver a regularização do domínio útil previamente autuado.
No curso do procedimento, foram realizados inúmeros atos administrativos, sendo de destacar os seguintes para o escorreito deslinde da ação civil pública em tela.
O primeiro a referir é o ofício encaminhado à Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente-FEEMA, em 10 de julho de 2001, onde a Gerencia Regional do Patrimônio da União no Rio de Janeiro solicita a manifestação do órgão quanto a haver impedimentos sobre a aplicação do regime de aforamento ao aterro efetuado (evento 307 PROCADM3 fl. 27).
A Fundação de Meio Ambiente, em 1º de outubro de 2001, pelo OF FEEMA/GAB/PRES Nº 1056/01, responde que nada tem a opor quanto ao aforamento (evento 307 PROCADM3 fl. 35), sendo relevante referir que expressamente se menciona no ofício que o aterro não está situado em Zona de Ocupação Controlada da Área de Proteção Ambiental de Tamoios.
Também merece referir que se encontra no procedimento administrativo a comunicação feita por SONIA DE SOUZA RAMOS ORBERG, genitora de K. O. e antiga proprietária do bem, à Delegacia da Capitania dos Portos de Angra dos Reis quanto à construção de um hangar para um barco, estar social, rampa e cais, (evento 307 PROCADM3 fl. 255), na qual a autoridade marítima consignou não haver nada a objetar, em 13 de outubro de 1978.
Visto isso, relata-se agora a participação do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS no procedimento administrativo de regularização do domínio útil e as decorrências daí advindas no presente feito.
No referido procedimento administrativo, a Gerencia Regional do Patrimônio da União no Rio de Janeiro, em 10 de julho de 2001, encaminha Ofício ao MUNICÍPIO no qual solicita a manifestação da municipalidade quanto a haver impedimentos sobre a aplicação do regime de aforamento ao aterro efetuado (evento 307 PROCADM3 fl. 23), sendo reiterado em 7 de maio de 2003.
Em resposta, em 30 de junho de 2003, o ente municipal comunica não ter encontrado o projeto de aprovação e alvará de licença das obras de aterro realizadas (evento 257 OUT17, fl. 28).
Paralelamente, em 30 de setembro de 2003, a Secretaria de Obras e Serviços Públicos do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, notifica SONIA DE SOUZA RAMOS ORBERG a cumprir as seguintes exigências: solicitar a legalização do aterro perante o Município; bem como licença ambiental junto à Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente-FEEMA e parecer da Capitania dos Portos de Angra dos Reis (evento 257 OUT17, fl. 29).
No dia 10 de dezembro de 2003, a Divisão de Meio Ambiente do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, lavra Laudo Técnico de Vistoria sobre Acréscimos de Marinha nº 004-2003 (evento 257 OUT17 fl. 38 a 40), firmado por uma engenheira agrónoma, duas biólogas, e um agente fiscal de urbanismo, sobre a área em questão e se manifestam da seguinte forma (grifei):
[...]
Em vistoria ao local, realizada no dia 04/12/03 ficou constatado que o aterro já teria sido construído a um tempo considerado, levando-se em conta o ecossistema no local. Segundo a cota dia 11/06/2003 do Fiscal de Urbanismo Mário Sérgio Glória Reis "não foi encontrado Processo aprovado do referido aterro" como na grande maioria dos casos de pedido de aforamento. Informo que a residência foi totalmente construída sobre o Costão Rochoso e também houve a execução de um acrescido após o costão, com a construção de um muro de arrimo e possível dragagem de areia da parte submersa adjacente à praia, formando com isso uma praia artificial e particular.
[...]
Com base no exposto, ficará a critério da justiça a celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta Ambiental (TAC) ou a demolição sumária do acrescido de marinha, e só após esta decisão que regularizaremos ou não o acrescido. O dano ambiental já pode ter sido reparado pelo tempo decorrido, não precisando assim a apresentação do requerente de um EIA (Estudo de Impacto Ambienta) e do RIMA (Relatório de Impacto Ambiental). Vale ressaltar que estes acrescidos não serão legalizados, pois estão em uma área ilegalizável e sim regularizados. O proprietário/responsável pela edificação não possui e não solicitou nenhum tipo de licença e/ou alvará da PMAR, FEEMA, IBAMA e por estar em desacordo com a legislação ambiental vigente, fica o mesmo ciente, que o não cumprimento da legislação, sujeitará o mesmo a Inquérito Ambiental.
Assim, de posse do Laudo, em janeiro de 2004, o Gerente de Divisão de Meio Ambiente do MUNICÍPIO determinou a abertura de ação civil pública, conforme se observa na Papeleta de Acompanhamento juntada no evento 257 OUT17 fl. 41.
Era esse o relato necessário do procedimento administrativo pretérito à ação civil pública.
Visto isso, no curso do feito de origem surgiu a necessidade de se aferir em que momento o aterro foi realizado, a fim de avaliar-se se haviam sido cumpridos os requisitos legais para a regularização da obra e, sobretudo, se eram imperativas as consultas aos órgãos ambientais à época, bem como se elas efetivamente ocorreram.
Para tanto, o juízo proferiu a seguinte decisão (evento 259 OUT19, fl. 20):
1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo Município de Angra dos Reis e pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA - em face de Kristlan Orberg, almejando a condenação do réu a demolir muro de contenção e aterro erigidos sobre costão rochoso.
2. Sabe-se que os costões rochosos foram qualificados pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro como área de preservação permanente (artigo 268, li), bem como que a Lei n• 7.661/88 exige prévio estudo de impacto ambiental para construções que alterem as características naturais da Zona Costeira (artigo 62), a exemplo das que estão sendo debatidos nestes autos (fls. 30/32).
3. Argui o réu que as construções antecedem tais normas, posto que teriam sido construídas em 1979, pela antiga proprietária (fl, 463).
4. Nesse contexto, o caso reclama a inversão do ônus da prova, em razão da presunção de dano ambiental decorrente da construção em área de preservação permanente, a permitir que o réu comprove suas alegações, subtraindo-se à condenação almejada pela parte autora.
5. Por isso, assino o prazo de 10 (de,) dias, a fim de que o autor esclareça como pretende se desincumbir do ônus que ora lhe atribuo.
6. Sem prejuízo, expeça-se ofício à Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbano de Angra dos Reis, requisitando todas as imagens aéreas do imóvel objeto do processo (Condomínio Porto Barlavento, Rua Principal, 33, Projeção A-5, Angra dos Reis - RJ), constantes de seus acervos fotográficos, acompanhadas das respectivas datas. Prazo para resposta: 10 (dez) dias.
7. Por fim, desentranhem-se dos autos fls. 265/381, que tratam de imóvel estranho ao objeto do processo, devolvendo-as ao INEA. (grifos no original)
Ou seja, pela presunção de dano ambiental, houve a inversão do ônus da prova, a visar permitir ao réu a comprovação de suas alegações.
Houve também o deferimento de prova pericial (evento 255), nos seguintes termos:
Na decisão de fl. 427 este juízo assinou o prazo de dez dias para o esclarecimento de como o autor pretende desincumbir-se do ônus da prova, invertido naquela ocasião.
À fl. 431 o réu reiterou a petição de 13 de abril de 2009 (fls. 215/216v), onde requer produção de prova pericial, testemunhal e depoimento pessoal.
O réu afirma querer demonstrar a ausência de danos ambientais por meio da prova pericial. Ocorre que a existência de danos ambientais é presumida quando da construção irregular em costão rochoso. A verificação da extensão dos danos somente se fará necessária, em sede de cumprimento de sentença, caso seja demonstrada a irregularidade da construção, o que exige, antes, que seja definido o momento da construção.
Quanto a prova testemunhal, o réu elenca Lenara Ferraz Carvalho Ferreira, sem mencionar sobre quais fatos testemunharia, pelo que deve ser indeferida na forma do art. 370, parágrafo único, CPC.
Com base no mesmo dispositivo, indefiro o pedido de depoimento pessoal do agente que autuou a ré, uma vez que as condições de realização da diligência não têm pertinência para a solução da lide.
Defiro, apenas, a realização de perícia para averiguação da data de construção das obras. Para tanto, nomeio como perito Jorge Luiz de Lima e Silva, na especialidade engenharia civil.
Intimem-se as partes para se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias na forma do §1º, art. 465, CPC.
Intime-se o perito para que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente proposta de honorários, currículo e contatos profissionais.
Após, intimem-se as partes da proposta de honorários para que se manifestem no prazo comum de 5 (cinco) dias.
Intimem-se.
Esse extenso, mas necessário relato dos fatos ocorridos, tanto no procedimento administrativo quanto no feito de origem, permitem contextualizar, de forma objetiva, a questão.
Houve a realização de construção de 221,10 m² em área pertencente à União em data desconhecida. A controvérsia consiste em averiguar se há de ser demolida a construção e promover-se a recuperação da área.
Adentrando no mérito, sustentam os apelantes que a data é irrelevante pois, em síntese, trata-se de ilícito ambiental, imprescritível, de forma que, mesmo se apurada a data, a obrigação de reparar o dano se mantém pois adere à coisa.
Ademais, alegam a parcialidade da perícia, sob o fundamento de que a análise documental teria sido realizada de forma seletiva e carente de análise técnico-científica, sendo as respostas aos quesitos evasivas, genéricas e não respondidas. Também teria desconsiderado o Decreto Estadual nº 9.452-1982, referente à Área de Proteção Ambiental Tamoios e tampouco haveria dados quanto à biota local.
Iniciando pela perícia, foi ela deferida com o propósito de averiguar a data de construção da obra bem como os seus efeitos.
Feitas as intimações de estilo quanto à nomeação do perito, nenhum dos apelantes a impugnou (art. 465, § 1º do Código de Processo Civil). Limitaram-se a apresentar quesitos e a nomear os seus assistentes técnicos. Nada mais.
O Laudo foi apresentado no evento 339 LAUDO1, complementado no evento 353 RESPOSTA1; e respondidas as impugnações no evento 377 PARECER1, trazidas pela UNIÃO (evento 365), pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS (evento 370) e pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA (evento 372).
Donde decorre que o momento processual atual não se revela oportuno para tal insurgência, tendo em vista que o laudo pericial já foi apresentado. Sobre a matéria confira-se (grifei):
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. TERMO DE COMPROMISSO REFERENTE À CONSTRUÇÃO DE SUBESTAÇÃO PARA UNIFICAR UNIDADES CONSUMIDORAS. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DO PERITO. IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. LAUDO PERICIAL QUE CONFIRMA A NECESSIDADE DE CONSTRUÇÃO. REANÁLISE. SÚMULA 7/STJ.
1. Na origem, cuida-se de ação promovida por Windsor Barra Hotel Ltda. contra a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S.A., em que se discute a necessidade de construção de subestação do tipo compartilhada, visto que a parte autora, após uma obra de expansão do hotel, construiu novo prédio no lado oposto da rua.
2. O Código de Processo Civil estabelece como regra a escolha do perito pelo juízo e, como alternativa, a possibilidade de nomeação de profissional indicado pelas partes (art. 471, CPC). Na segunda hipótese, a concordância de todos os litigantes é requisito para validar a produção da prova.
3. A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "A impugnação por suposta inabilitação ou deficiência de qualificação técnica do perito deve ser suscitada pela parte interessada na primeira oportunidade de manifestação processual, sob pena de preclusão" (AgInt no REsp n. 1.923.907/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, D Je de 23/3/2023).
4. A alteração do que restou concluído nas instâncias ordinárias com base na prova pericial esbarraria inevitavelmente na Súmula 7/STJ.
Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 2.332.157-RJ, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 17.3.2025, DJEN de 20/3/2025.
O perito, na qualidade de auxiliar da Justiça, nos termos do art. 149, do Código de Processo Civil, não pode ser substituído sem prova robusta da sua parcialidade, nem sem demonstração cabal de desídia ou de falta de conhecimentos técnico-científicos. Tampouco se justifica a substituição do perito com base no próprio teor do laudo, em grande parte desfavorável aos interesses dos apelantes.
Por fim, resta avaliar a questão referente à data de realização da construção de 221,10 m². Segundo os apelantes, a data seria irrelevante, pois a controvérsia trata de ilícito ambiental, sendo a pretensão reparatória imprescritível, de forma que, independentemente de data, subsiste a obrigação de reparar o dano, por se tratar de obrigação que acompanha o imóvel.
Aferir a data da construção é relevante, não para amparar a alegação do ato jurídico perfeito e nem tampouco para dispensar a análise do dano ambiental; ou para embasar a teoria do fato consumado, sendo que sabidamente os dois argumentos são afastados pelo Tema 999 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e pelo Verbete da súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça.
Mas oportuna a sua avaliação para contextualizar desde quando surgiu, em princípio e em tese, a obrigação de reparar o dano e, sobretudo, porque é um dos argumentos trazidos pelo réu, a quem coube fazer prova, ante a inversão de tal ônus determinada na decisão do evento 259 OUT19, fl. 20, de que não há dano a ser ressarcido.
Apesar de não haver dados concretos quanto ao exato momento da obra, há laudos, manifestações e indícios que apontam ter sido longeva a construção.
Sobre os laudos, há dois a referir. O primeiro é o Laudo Técnico de Vistoria sobre Acréscimos de Marinha nº 004-2003, da Divisão de Meio Ambiente do Município de Angra dos Reis. Nele se reconhece que “[...] ficou constatado que o aterro já teria sido construído a um tempo considerado, levando-se em conta o ecossistema no local.” (evento 257 OUT17, fl. 38), sendo certo que o laudo foi lavrado nos idos anos de 2003. Também relevante o Laudo elaborado pelo perito, onde aponta o ano de 1979 como o da construção, tendo em vista o “habite-se” ter sido expedido nessa data.
Sobre as manifestações encontradas no feito, relevante a menção ao procedimento administrativo nº 10768015012/99-70 visando a regularização do domínio útil da edificação de 221,10 m². Isso porque, em uma das manifestações consta como data do aterro o ano de 1997 (evento 307 PROCADM3, fl. 55).
Por fim, os indícios quanto à data de construção do aterro. São vários.
O primeiro a reportar refere-se à aquisição do terreno (evento 307 PROCADM3, fls. 261 a 275) datada de 9 de novembro de 1977, sendo a escritura cadastrada no Setor de Tributação do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS em 24.11.77, conforme evento 307 PROCADM3, fl. 275.
Relevante também a Inscrição de Ocupação do terreno, em 17 de janeiro de 1978, junto à Delegacia do Serviço do Patrimônio da União (evento 307 PROCADM3, fl. 249).
Outro documento a destacar está no “habite-se”, concedido em 6 de fevereiro de 1979 (evento 257 OUT17, fl. 62).
Os relatos, assim, apontam para o intervalo de tempo em que poderia ter ocorrido a construção, entre novembro de 1977 e 1997. Ou seja, considerando que a ação civil pública foi protocolizada em 2008, há um lapso temporal mínimo de 11 anos e máximo de 31 anos.
Mas é possível aprofundar mais a pesquisa no próprio feito. Há um documento extremamente relevante quanto à data da construção. Trata-se de um pedido feito pela genitora do apelado, em 13 de outubro de 1978, à Delegacia da Capitania dos Portos de Angra dos Reis quanto à construção de um hangar para um barco, estar social, rampa e cais, onde a autoridade marítima consignou não haver nada a objetar, em 13 de outubro de 1978 (evento 307 PROCADM3 fl. 255).
Cotejando a planta baixa do acréscimo de 221,10 m² do evento 307 PROCADM3 fls. 324 e 325, com o requerimento para a execução de obra direcionado à autoridade marítima e com as fotos de época juntadas pelo apelado, onde consta em alguma delas como tendo sido reveladas no ano de 81 (evento 307 PROCADM3 fls. 286 e 326 a 330) é possível aferir, com certo grau de acuidade, que o acréscimo se deu entre 1978 e 1981, ou seja, aproximadamente 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação civil pública pelo MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS.
Assim, resta provado, tanto pelos laudos quanto pelos documentos e fotos de época que, conforme sempre defendeu o réu, ora apelado, a construção ocorreu há bastante tempo, em uma época em que não havia a necessidade de obtenção das mesmas licenças ambientais que hoje se fazem obrigatórias. Ou seja, a genitora do ora apelado, antiga proprietária, agiu com a boa-fé e as cautelas que se faziam necessárias à época.
Dessa forma, invertido o ônus da prova em desfavor do recorrido, em razão da presunção do dano ambiental, confere-se que logrou o apelado comprovar a sua alegação de que o acréscimo de 221,10 m², que se pretende agora demolir, foi construído há aproximadamente 30 (trinta) anos.
Nesse contexto, mantendo-se o raciocínio da presunção de dano ambiental, resta novamente retornar aos autos e avaliar-se a sua ocorrência.
Primeiramente, cabe atestar que o acréscimo não se encontra na Área de Proteção Ambiental Estadual Tamoios. Quem corrobora essa afirmação é o órgão ambiental do governo estadual do Rio de Janeiro, a Fundação Estadual de Engenharia do Meio Ambiente-FEEMA que, afirma não estar o aterro em zona de ocupação controlada de área de proteção ambiental de Tamoios. Assim, por gozar o ato administrativo de presunção de legitimidade e veracidade não pode, de plano, ser descartada a declaração contida no Ofício.
No mais, cabe agora aferir-se o dano causado, porquanto presumido, e assim, necessária a prova em contrário.
Novamente há a necessidade de se valer de dois documentos juntados aos autos.
O primeiro a rememorar é o Laudo Técnico de Vistoria sobre Acréscimos de Marinha, que decorre da vistoria edificação, realizada, em dezembro de 2003, pela Divisão de Meio Ambiente do MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, no qual o seu corpo técnico composto por uma engenheira agrónoma, duas biólogas, e um agente fiscal de urbanismo, concluem que, pelo tempo decorrido, o dano ambiental já pode ter sido reparado (evento 257 OUT17 fl. 40).
O outro documento é, novamente a perícia judicial realizada, que não aponta danos ambientais.
Em resumo, o laudo realizado pelo próprio MUNICÍPIO DE ANGRA DOS REIS, autor da ação civil pública, por sua área técnica ambiental, reconhece que o aterro tem considerável tempo de construção e que, pelo tempo decorrido, o dano ambiental já pode ter sido reparado. Também o laudo realizado imparcialmente pelo perito do juízo tampouco aponta danos ambientas. Concluindo-se, assim, por ambos os laudos, a ausência de danos.
Quanto à demolição, vedada em matéria ambiental a aplicação da teoria do fato consumado - Verbete 613 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça -, descabe a sua invocação como fundamento para obstar a demolição.
Contudo, a unanimidade na conclusão de ambos os laudos, de que o meio ambiente e os bens ambientais atingidos foram capazes de absorver uma possível degradação, necessita que se avalie a demolição da construção de 221,10 m², construída há aproximadamente 30 (trinta) anos.
A unidade do ordenamento jurídico, como sistema que é, no qual se encontra também a tutela ambiental, informa que a utilização do aludido verbete sumular como fundamento legitimador da demolição, não pode afastar os demais vetores normativos incidentes, os quais necessitam ser examinados à luz das particularidades do caso concreto.
Para tanto, invoca-se o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657-1942 – que, ao disciplinar critérios de interpretação e integração das normas jurídicas, impõe a necessidade de valoração dos efeitos da decisão a ser proferida, em consonância com o consequencialismo jurídico, a fim de que a solução adotada valore os seus efeitos práticos e sociais, conforme a seguir:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
A demolição requerida, sendo que não foi apontado dano ambiental, contemporaneamente a considerar nos dois laudos juntados – um do próprio autor da ação civil pública e o outro produzido de forma imparcial - acarretará a criação de algo que se tenta evitar, a poluição ambiental, como descrita no art. 3º, III, da Lei nº 6.938-1981.
Ou seja, de forma reversa, vai-se criar algo que não há, conforme os estudos carreados aos autos, pois a demolição do aterro, no caso concreto, mostra-se mais perniciosa do que o efeito que se busca alcançar, qual seja, a despoluição ambiental do lugar que repise-se, não restou minimamente demonstrado.
Ademais, afigura-se incongruente que a UNIÃO, por meio da Superintendência do Patrimônio da União defira no procedimento administrativo, em março de 2018, a possibilidade de compra do domínio útil da área em questão (307 PROCADM3, fl. 331); e a sua Advocacia assim, como o seu Órgão Ambiental, requeiram a demolição da área, o que mostra comportamento contraditório dentro do próprio ente público federal, e redunda em falta de segurança jurídica, não com relação à construção em si, mas dos órgãos internos que se manifestam antagonicamente ante a mesma situação fática.
De passagem, oportuno referir, ainda, que na autuação de junho de 1999, a Delegacia do Patrimônio da União, facultou ao autuado a compra do domínio útil, ou a remoção do terreno acrescido como forma de regularizar a infração, optando o recorrido pela primeira opção, sem qualquer levantamento ou objeção quanto à questão ambiental por parte da UNIÃO.
Do mesmo modo, resta contraditória a autuação da municipalidade. Sabedora da compra do terreno em 1977 (evento 307 PROCADM3, fl. 275), e após conferir o “habite-se” em 1979 , não mais procedeu a qualquer tipo de fiscalização ambiental, sendo certo que, no mínimo, desde 2001, recolhe Imposto Predial e Territorial Urbano (evento 307 PROCADM3, fl. 38). Somente em dezembro de 2003, quando instada pela UNIÃO a se manifestar quanto à construção em litígio para fins de compra de domínio, opta pelo ajuizamento da presente ação civil pública, em 2008, mantendo-se inerte por décadas, sem qualquer tipo de ação repressiva.
Por fim, quanto à reparação por danos extrapatrimoniais difusos decorrentes da conduta do apelado em valor a ser arbitrado pelo Juízo, há de ser ressaltado, inicialmente, que conforme o Tema 999 de repercussão geral, do Supremo tribunal Federal, é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental.
No caso concreto, por todo o relato havido, caso se entenda pela existência de dano patrimonial difuso, a condenação necessita que se faça com a inclusão do Poder Público, de forma solidária. Isso porque, tanto a UNIÃO quanto o MUNICÍPIO foram manifestamente omissos quanto à situação que se lhes apresentou por décadas e nada fizeram. Em tese, entender-se pela condenação, apenas, do apelado, é premiar a conduta negligente de ambos, sendo certo que inúmeros são os momentos em que foram informados da construção. Ademais, têm o dever de diligenciarem um efetivo cumprimento fiscalizatório, sobretudo após a Constituição de 1988. Assim, caso presente a responsabilização, a solidariedade far-se-á necessária.
Sendo certo que a reparação ambiental comporta obrigação de fazer – recuperação da área degradada - ; obrigação de não-fazer – abster-se o poluidor de continuar a atividade lesiva -; e o pagamento de indenizações pelos danos interinos, residuais ou difusos.
No caso concreto, trata-se de avaliar se cabe reparação por equivalente financeiro, conhecida como mais-valia econômica ecológica, em razão do exercício de atividade degradadora, a fim de dar efetividade ao princípio da reparação integral.
A responsabilidade em tela é objetiva, com base no risco integral. Logo, dispensa-se a demonstração de culpa, a bastar a comprovação do dano e o nexo causal com a atividade potencialmente degradadora.
Mesmo que desnecessária a demonstração de culpa, não há elementos nos autos, aptos a afastar a boa-fé apresentada na conduta do apelado e anteriormente por sua genitora. As características do caso concreto apontam para uma atitude proativa do apelado no sentido de atender às determinações administrativas que lhe foram impostas no correr dos anos, não havendo relato de haver se furtado às determinações.
No mais, quanto ao dano, em momento algum foi possível aferir qual originariamente teria sido, apesar dos laudos apresentados e agora categoricamente não há. A presunção do dano ambiental foi elidida pelos referidos laudos, nada mais havendo a apreciar.
Assim, ante o exposto, ainda que por fundamento diverso, impõe-se prestigiar a sentença.
Por fim, trago o precedente referido na sentença ora recorrida, proferida por este Colegiado, que se assemelha ao caso concreto:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. COSTÃO ROCHOSO. VÍCIOS DO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. O artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 elenca, como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, a omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material.
2. Apesar de mencionado nas razões de apelo, não houve apreciação, pelo acórdão recorrido, do que teria sido decidido no bojo do processo nº 2009.078.0003160-6, cuja tramitação se deu na Justiça Estadual, nem de sua eventual influência ao resultado da presente demanda, motivo pelo qual se reconhece a omissão.
3. Aquela demanda foi ajuizada pelo ora Embargante, em face do Município de Armação de Búzios, em que objetivava a declaração judicial de que regular a construção da piscina e deck de madeira, ante sua edificação anterior ao ano de 1982, tendo o ente municipal oferecido reconvenção objetivando, ao revés, a demolição das acessões que constituem o imóvel. A sentença julgou procedente o pedido autoral, e improcedente a reconvenção do Município.
4. Da leitura de certidão exarada pelo Cartório da 1ª Vara da Comarca de Armação de Búzios/RJ verifica-se que, de fato, houve o reconhecimento, perante a Justiça Estadual, da regularidade das construções à época em que efetivadas (antes do ano de 1985), momento em que não existia legislação ambiental restringindo a edificação sobre costão rochoso, já que sua qualificação enquanto área de preservação permanente deu-se expressamente na Constituição do Estado do Rio de Janeiro e na Lei Orgânica de Búzios, atos normativos posteriores à edificação.
5. Contudo, não se pode falar em ocorrência de coisa julgada no caso. Isso porque, além de serem diversas as partes em ambas as demandas, naquele processo o particular objetivava não ter turbada sua posse pelo ente municipal, pleiteando em juízo o reconhecimento de que regulares as construções efetivadas no terreno, enquanto na presente demanda discute-se o aspecto ambiental dos danos supostamente gerados por essas edificações, uma vez que estariam inseridas em área de preservação permanente.
6. Na presente demanda, o autor MPF atua como legitimado ativo extraordinário, em substituição processual na defesa do meio ambiente, direito difuso de natureza transindividual e indivisível que tem como titular toda a sociedade (art. 129, III da Constituição Federal c/c art. 1º, I da Lei 7.347/85), não se podendo falar em litispendência ou coisa julgada entre aquela ação individual e esta, de índole coletiva.
7. O Embargante salienta que, devido ao reconhecimento de repercussão geral da questão acerca da imprescritibilidade da pretensão de reparação civil do dano ambiental, efetivado pelo eg. STF, nos termos do art. 1035 do CPC/2015 (RE 654833, Plenário, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, DJE 26/06/2018), a presente demanda deveria permanecer suspensa, conforme estipula o §5º desse dispositivo.
8. Ocorre que o tema submetido à repercussão geral pelo eg. STF (Tema n. 999) diz respeito à prescritibilidade ou não da pretensão de reparação do dano ao meio ambiente, consoante interpretação a ser dada ao art. 37, §5º c/c art. 225, §3º da Constituição Federal. O que restou afetado à repercussão geral, portanto, gira em torno da possibilidade ou não de que, pelo decurso do tempo, reste prescrita a pretensão ressarcitória da Administração face a condutas lesivas ao meio ambiente.
9. No caso em tela, a condenação ao pagamento de indenização, fixada pelo juízo a quo, foi afastada pelo acórdão ora embargado, de modo que remanesceram apenas as obrigações de fazer consistentes na remoção integral das construções que estejam na faixa de 5,0 metros do limite do costão rochoso e na apresentação de plano de recuperação da área degradada, nos termos do terminado pelo capítulo da sentença.
10. Por outro lado, dos documentos acostados aos autos, é possível concluir que foi concedido “alvará de licença para obra 767 de 1981” ao antigo proprietário, em agosto/1981, bem como o “habite-se” junto à Prefeitura Municipal de Cabo Frio em janeiro/1982– ante a inexistência do ente municipal Armação de Búzios, cuja criação deu-se apenas em 1995. Igualmente, perícia realizada por engenheiro civil, atesta a preexistência da construção à aquisição do lote pelo ora Embargante que, apesar de ter sofrido posteriores acréscimos, não dizem respeito à porção existente na área de preservação permanente sob análise.
11. Há também colacionados aos autos diversos documentos que atestam a existência pretérita das benfeitorias sobre o costão rochoso em questão, não tendo o réu responsabilidade direta por sua construção em contrariedade à legislação ambiental – à época, inclusive, inexistente, conforme salientado no acórdão embargado.
12. Mister se faz observar o princípio do tempus regit actum, bem como o art. 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe que a nova lei “terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (ou, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”), sendo regra geral, pois, a irretroatividade da lei nova.
13. As construções edificadas sobre o costão rochoso, assim considerado como “parte submersa até 5m da área inclinada acima da linha do término do afloramento rochoso”, conforme art. 12, XXI da LC n. 19/2007 (Código Ambiental da Cidade de Armação de Búzios), são pequenas, quando se verifica a total metragem da propriedade (1.116,3 m²) e de área construída, com relação a eventual área a ser demolida, de 37,9m² (croquis anexados ao laudo pericial de fls. 427/428), conforme resposta do perito ao quesito 11 (apenas parte do deck e parte da piscina, o muro de limite do terreno, calçada e mureta).
14. No caso em tela não se pode desconsiderar que resta incontroverso ter sido a construção efetivada em momento anterior à própria legislação atinente às áreas de proteção permanente na localidade, cuja regularidade restou atestada em título judicial (proc. n. 2009.078.0003160-6), no bojo do qual julgou-se improcedente reconvenção que pretendia a demolição do convés e piscina.
15. Tendo em vista o reconhecimento de que a construção das edificações se deu em momento anterior à legislação ambiental que versa sobre a área de proteção permanente em tela, devese respeitar o ato jurídico perfeito e o tempus regit actum, sendo descabida a retroatividade das normas jurídicas posteriores, motivo pelo qual não se pode imputar ao particular qualquer obrigação de fazer (remoção das construções e apresentação de plano de recuperação da área degradada) ou de pagar indenização, a que tenha sido condenado em sentença. Em consequência, restam esvaziadas as obrigações subsidiárias a que condenado o Município de Armação de Búzios em sentença, quedando prejudicado seu recurso de apelação.
16. Embargos de declaração providos, com a atribuição de efeitos infringentes, para, sanando os vícios apontados, dar provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido autoral. Prejudicada a apelação do Município de Armação de Búzios.
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0001267-36.2008.4.02.5108, ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Julgamento: 05.02.2019)"
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO às apelações.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002874728v7 e do código CRC a274c1e6.
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