Apelação Cível Nº 0010676-33.2003.4.02.5101/RJ
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 0010676-33.2003.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA
RELATÓRIO
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos à Quarta Turma Especializada para o exercício de eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em razão do julgamento do Tema 228 da repercussão geral.
A controvérsia originária decorre de pedido formulado por AUTO POSTO CHOPOTRES LTDA. para a restituição de valores que afirma terem sido recolhidos a maior a título de PIS e Cofins, sob o regime de substituição tributária aplicável à comercialização de combustíveis, no período de fevereiro de 1999 a julho de 2000. A autora sustentou que a base de cálculo utilizada para o recolhimento antecipado foi superior aos preços efetivamente praticados nas operações de venda.
Em julgamento anterior, a Quarta Turma Especializada negou provimento à apelação. O acórdão adotou, de um lado, o entendimento então extraído da ADI nº 1.851/AL, no sentido de que a restituição prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal estaria restrita à hipótese de não ocorrência do fato gerador presumido. De outro, assentou que a autora não comprovou ter suportado o encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do Código Tributário Nacional, fundamento igualmente utilizado para rejeitar a pretensão, diante da ausência de prova dos fatos constitutivos do direito alegado (evento 118, OUT20, fls. 18/26).
Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados (evento 119, OUT21, fls. 11/13).
A parte autora interpôs recursos especial (evento 119, OUT21, fls. 16/22) e extraordinário (evento 119, OUT21, fls. 25/34, e evento 120, OUT22, fls. 1/9). O recurso especial foi inadmitido pela Vice-Presidência, e o processo permaneceu suspenso até o julgamento definitivo do Tema 228 pelo Supremo Tribunal Federal.
Após o julgamento do paradigma de repercussão geral, os autos retornaram a este órgão julgador para verificação da necessidade de adequação do acórdão anteriormente proferido.
É o relatório.
VOTO
1. Cabimento do juízo de retratação
Nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, cabe ao órgão que proferiu o acórdão recorrido reexaminar sua decisão quando o pronunciamento puder divergir de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça sob o regime de repercussão geral ou de recursos repetitivos.
No caso, a Vice-Presidência determinou o retorno dos autos em razão do julgamento do RE nº 596.832, correspondente ao Tema 228 da repercussão geral, no qual o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que:
“É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”
Presentes os pressupostos para o reexame previsto no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, passo à verificação da necessidade de retratação.
2. Delimitação do reexame
O juízo de retratação deve limitar-se à verificação da compatibilidade entre o acórdão anteriormente proferido e a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228.
O acórdão recorrido negou provimento à apelação da autora com base em dois fundamentos.
O primeiro consistiu na orientação então extraída da ADI nº 1.851/AL, segundo a qual a restituição na substituição tributária para frente estaria restrita à hipótese de não ocorrência do fato gerador presumido, não abrangendo a situação em que a operação efetiva fosse realizada por valor inferior à base de cálculo presumida.
O segundo fundamento foi a ausência de comprovação de que a autora tivesse suportado o encargo tributário, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.
Desse modo, embora o Tema 228 repercuta sobre um dos fundamentos adotados, é necessário verificar se o outro fundamento, autônomo e relacionado à prova do direito à restituição, permanece suficiente para sustentar o resultado do julgamento.
3. Tema 228 e fundamento relativo ao direito à restituição
O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 228 superou a premissa segundo a qual somente seria cabível a restituição se o fato gerador presumido não se realizasse.
A tese vinculante reconhece expressamente o direito à restituição da diferença de PIS e Cofins recolhida a maior quando, no regime de substituição tributária, a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.
Consequentemente, não subsiste o fundamento do acórdão anterior que afastava, em abstrato, a possibilidade de restituição na hipótese de realização da operação por valor inferior ao presumido.
Essa conclusão, contudo, não conduz necessariamente à alteração do resultado, pois o desprovimento da apelação também se apoiou em fundamento autônomo relacionado à ausência de comprovação dos requisitos para a restituição.
4. Subsistência do fundamento autônomo relacionado ao art. 166 do CTN
O acórdão anteriormente proferido consignou que, para obter a restituição das contribuições recolhidas no regime de substituição tributária, a autora deveria comprovar que suportou o respectivo encargo econômico, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.
Registrou, ainda, que não foi produzida prova de que a autora tivesse efetivamente arcado com o pagamento do PIS e da Cofins no período controvertido, razão pela qual a pretensão foi rejeitada também por ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado.
O Tema 228 definiu a possibilidade jurídica de restituição quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, tal como reproduzida nos autos, não afastou o fundamento probatório adotado no acórdão anterior nem examinou a demonstração de que o encargo tributário foi suportado pelo contribuinte que formula o pedido.
Assim, embora o precedente vinculante supere um dos fundamentos jurídicos anteriormente adotados, permanece a conclusão de que a autora não comprovou requisito considerado indispensável à restituição.
Em hipótese semelhante, a Quarta Turma Especializada assentou que o reconhecimento, pelo Tema 228, do direito à restituição da diferença entre as bases de cálculo presumida e efetiva não conduz ao exercício do juízo de retratação quando o desprovimento da apelação também estiver fundado na ausência de prova de que o encargo tributário foi suportado pela parte autora:
“Na linha do que restou decidido pelo STF, no RE 596.832/RJ (Tema nº 228 do STF), é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. Contudo, ante a falta de comprovação por parte da autora/apelante de que arcou com o ônus tributário decorrente do pagamento de Cofins e do PIS, entende-se que o juízo de retratação não deve ser exercido.”
(TRF2, Apelação Cível nº 0006404-64.2001.4.02.5101/RJ, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Quarta Turma Especializada, julgamento em 09/05/2023, decisão unânime.)
Desse modo, o resultado do acórdão anteriormente proferido deve ser preservado, não mais pelo fundamento de impossibilidade abstrata da restituição, superado pelo Tema 228, mas pela subsistência do fundamento autônomo relativo à ausência de comprovação de que a autora suportou o encargo tributário.
5. DECISÃO
Ante o exposto, VOTO no sentido DE NÃO EXERCER o juízo de retratação, mantendo o resultado do acórdão anteriormente proferido, diante da subsistência do fundamento autônomo relativo à ausência de comprovação de que a autora suportou o encargo tributário, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.
Documento eletrônico assinado por FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002969162v16 e do código CRC f80553ff.
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