EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5023925-33.2021.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela impetrante LABORATÓRIO CANONNE LTDA. no evento 37 contra o acórdão constante do evento 27, da relatoria da Des. Federal Claudia Neiva, que, por maioria, deu provimento à remessa necessária e ao apelo da União, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTORNO DE DÉBITO DE ICMS. LEI ESTADUAL Nº 10.568/2016 (ES). EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. TEMA 1.182 DO STJ. REQUISITOS DO ART. 30 DA LEI FEDERAL N° 12.973/2014. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.
1. Remessa necessária e apelação da União interposta contra sentença que concedeu a segurança para “determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir da Impetrante a inclusão na base de cálculo do IRPJ e da CSLL do valor do Crédito Presumido de ICMS concedido à IMPETRANTE pelo Estado do Espírito Santo, apurado nos termos do art. 16 da Lei Estadual n° 10.568/2016 (ES), concedido pelo Secretaria de Estado e Desenvolvimento do Espírito Santo através da Portaria nº 061-R, de 30 de maio de 2019, sem qualquer limitação regulamentar, mormente as dispostas no art. 30 da Lei Federal n° 12.973/14, reconhecendo, inclusive, a irrelevância da edição superveniente da Lei Complementar n° 160/2017 para o caso em tela, em atenção ao princípio da separação dos poderes e do pacto federativo, insculpidos na Constituição Federal/88, reconhecendo seu direito de compensar os valores recolhidos a maior, nos últimos cinco anos, corrigidos pela SELIC, na forma da fundamentação, referente aos valores eventualmente pagos indevidamente a título de IRPJ e CSLL calculados sobre o benefício fiscal de ICMS concedido pela Secretaria da Receita Estadual do Espírito Santo".
2. Apesar de o pedido formulado no mandamus fazer menção a crédito presumido de ICMS, que teria sido concedido à impetrante pelo Estado do Espírito Santo, apurado nos termos do art. 16 da Lei Estadual n° 10.568/2016 (ES), através da Secretaria de Estado de Desenvolvimento do Espírito Santo, conforme Portaria nº 061-R, de 30 de maio de 2019, trata, na verdade, de estorno de débito de ICMS, nos termos do mencionado art. 16, vigente à época da impetração do presente writ (em 05/04/2021).
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência nº 1.517.492/PR, assentou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por entender que tal tributação implicava interferência indevida da União na política fiscal dos Estados em violação ao princípio federativo e à segurança jurídica.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.945.110 (Tema 1.182), submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou as seguintes teses: “1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.
5. A tese vinculante ratificou o entendimento de que devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, consoante o posicionamento assentado no EREsp nº 1.517.492/PR, ao passo que os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, ficam condicionados aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
6. No julgamento do Tema 1182 do STJ, destacou-se a diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS, consignando que “a atribuição de crédito presumido ao contribuinte efetivamente representa um dispêndio de valores por parte do Fisco, afastando o chamado efeito da recuperação. Os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois o Fisco, não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação”.
7. O art. 16 da Lei nº 10.568/2016, que instituiu o COMPETE-ES, dispunha, em sua redação original, com efeitos até 30/9/2024, que: “O estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, deverá, a cada período de apuração, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um inteiro e dez centésimos por cento”.
8. O mandado de segurança possui objeto específico, tendo sido fundamentado de acordo com a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, motivo pelo qual eventual modificação posterior não pode ser utilizada como argumento para averiguar a legalidade do ato.
9. A controvérsia dos autos gira em torno da exclusão ou não de benefício fiscal da base de cálculo do IRPJ de da CSLL, concedido pelo Estado do Espírito Santo, por meio do COMPETE, previsto no art. 16 da Lei Estadual 10.568/2016, na sua redação original, que previa benefício fiscal de estorno de débito. Assim, as modificações implementadas pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024 não podem ser consideradas para convalidar situação jurídica inexistente no momento do ajuizamento da ação.
10. O estorno de débito de ICMS não se assemelha ao crédito presumido de ICMS.
11. Ao contrário do defendido pela impetrante/apelada, a empresa está obrigada a cumprir os requisitos previstos no art. 30 da Lei Federal n° 12.973/2014, na forma do Tema nº 1.182 do STJ, aplicável ao caso concreto. Requisitos não demonstrados nos autos.
12. Remessa necessária e apelação da União conhecidas e providas.”
A impetrante opõe os presentes embargos de declaração, objetivando sanar omissão e contradição no julgado, bem como o prequestionamento dos dispositivos indicados.
Sustenta que o acórdão embargado deixou de examinar os fundamentos essenciais de índole constitucional e legal veiculados em sede de contrarrazões de apelação, bem como silenciou em relação ao “robusto fato superveniente normativo destacado no minucioso voto-vista divergente”; que se verifica “flagrante contradição ao enquadrar o benefício fiscal do COMPETE-ES, instituído pela Lei Estadual nº 10.568/2016, na rigidez de exigências infraconstitucionais puramente formais”; que o incentivo fiscal concedido pelo Estado do Espírito Santo, que reduz drasticamente o montante do ICMS a pagar, possui como finalidade precípua resguardar a economia local e fomentar investimentos, atuando estritamente como um alívio de custos de produção; que, independentemente da denominação técnica de "estorno de débito" ou de "crédito presumido", a desoneração fiscal traduz-se em mero ingresso escritural de caixa e não em riqueza nova; e que “o acórdão embargado violou frontalmente o artigo 153, inciso III, e o artigo 195, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, além do artigo 43 do Código Tributário Nacional, uma vez que tais tributos federais pressupõem a efetiva existência de acréscimo patrimonial e disponibilidade econômica ou jurídica, institutos que não se amoldam à recuperação de custos operacionais propiciada pelo incentivo estadual”.
Assevera, ainda, que “o julgado restou omisso ao não sopesar a intangibilidade do princípio federativo face à intromissão do Fisco Federal na esfera de incentivos fiscais estaduais, argumento este basilar das contrarrazões”; que o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ no EREsp nº 1.517.492/PR assentou que a tributação federal sobre incentivos de ICMS representa uma interferência indevida da União na política fiscal dos Estados-membros, esvaziando, por via transversa, a eficácia de sua competência tributária; que, portanto, a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e a manutenção de amarras regulamentares no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 não possuem o condão de relativizar as garantias do pacto federativo e da separação dos poderes, “razão pela qual a imposição de prévios requisitos contábeis para afastar a tributação federal configura uma exigência flagrantemente eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade”; que houve grave omissão do acórdão quanto ao fato modificativo de direito imperiosamente realçado no voto-vista divergente proferido pelo Des. Fed. Paulo Leite, que demonstrou que, conquanto a ação tenha sido proposta em 2021, sob a égide da redação primitiva da lei estadual, sobreveio no curso da lide a Lei Estadual do Espírito Santo nº 12.220/2024, em vigor a partir de 01/10/2024, a qual substituiu expressamente o antigo estorno de débito pela concessão literal de crédito presumido de ICMS; e que deve ser considerado o fato superveniente apto a influir no julgamento do mérito, nos termos do art. 493 do CPC.
Contrarrazões no evento 42.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, pois omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Também não há contradição, tendo em vista que, no corpo do decisum, inexistem afirmativas conflitantes entre si. A contradição é constatada de forma objetiva, diante de proposições inconciliáveis, sendo certo que inexiste tal circunstância no acórdão embargado.
Sobre as questões ventiladas, o voto condutor do acórdão foi explícito ao assentar que “o estorno de débito de ICMS não se assemelha ao crédito presumido de ICMS”, concluindo que a empresa está obrigada a cumprir os requisitos previstos no art. 30 da Lei Federal n° 12.973/2014, na forma do Tema nº 1.182 do STJ, aplicável ao caso concreto, que não foram demonstrados nos autos.
Salientou o voto que “o mandado de segurança possui objeto específico, tendo sido fundamentado de acordo com a legislação vigente à época do ajuizamento da ação, motivo pelo qual eventual modificação posterior não pode ser utilizada como argumento para averiguar a legalidade do ato”. Destacou que “a controvérsia dos autos gira em torno da exclusão ou não de benefício fiscal da base de cálculo do IRPJ de da CSLL, concedido pelo Estado do Espírito Santo, por meio do COMPETE, previsto no art. 16 da Lei Estadual 10.568/2016, na sua redação original, que previa benefício fiscal de estorno de débito”, entendendo que “as modificações implementadas pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024 não podem ser consideradas para convalidar situação jurídica inexistente no momento do ajuizamento da ação”.
Assinalou o voto condutor, ainda, que a tese vinculante do STJ, Tema 1.182 (REsp nº 1.945.110), “ratificou o entendimento de que devem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, consoante o posicionamento assentado no EREsp nº 1.517.492/PR, ao passo que os demais benefícios fiscais relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros, ficam condicionados aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL”, hipótese do estorno de débito de ICMS. O voto entendeu, dessa forma, não haver ofensa ao pacto federativo.
Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão e contradição, deseja a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta via inadequada.
Portanto, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Nesse sentido, cite-se mais um julgado do C. STJ:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS JUROS REMUNERATÓRIOS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA LHE NEGAR PROVIMENTO.
1. Deveras, a preliminar quanto à ofensa ao artigo 1.022, ambos, do CPC/2015, não merece prosperar. Impende registrar que inexiste a alegada violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Destaco que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. Com efeito, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação; ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.
(...)
6. Recurso Especial conhecido para lhe negar provimento.”
(STJ, REsp nº 2.097.730/DF, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)
Por fim, necessário esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
Isto posto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002948558v3 e do código CRC 83489373.
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