Apelação/Remessa Necessária Nº 5013143-88.2026.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de remessa necessária e apelação interposto por UNIÃO FEDERAL em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança nº 5013143-88.2026.4.02.5101, que julgou procedente a pretensão autoral para declarar o direito à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como à compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal.
Em suas razões, a apelante pugna seja conhecida e provida a apelação para reformar a sentença, tendo em vista que: i) o tema 118, em repercussão geral no STF, se refere à Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo o processo ser suspenso até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido; ii) o julgamento proferido no tema nº 69 não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS, impondo-se a rejeição quanto ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevalecendo na hipótese dos autos o entendimento do E. STJ, firmado em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.330.737); iii) ao excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, a tese autoral colide frontalmente com art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, assim como os artigos 1º, caput, parágrafos 1º e 2°, da Lei n° 10.637/2002 e o art. 1°, caput e parágrafos 1° e 2°, da Lei n° 10.833/2003, assim como os artigos 2º e 3º, da Lei 9.718/98; iv) a tese sufragada pela parte autora levaria a uma tributação somente da receita líquida ou faturamento líquido da empresa, em clara e evidente oposição à determinação legal; v) a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o faturamento, compreendido como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil; vi) não importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, todos integram o preço, que é justamente a base cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta; vii) pela eventualidade, não existe direito subjetivo do contribuinte para proceder à compensação fora das hipóteses e condições fixadas, sob delegação legal, pela autoridade administrativa, não sendo possível a repetição de indébito em ação mandamental viii) veda-se qualquer tipo de restituição de indébito pela via administrativa.
Contrarrazões da apelada no evento 72 dos autos originários, pelo desprovimento do recurso.
Parecer do Ministério Público Federal no evento 6.
É o relatório.
VOTO
De plano, observa-se que a apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.
Inicialmente, cumpre destacar que não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do RE 592.616 - Tema 118/STF ("Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 1º; 18; 60, § 4º; 145, § 1º; 146-A; 151; 170, IV; 195, I, b, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS") porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no §5º do art. 1.035 do CPC.
O cerne do presente mandado de segurança é o reconhecimento da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o argumento de que tais valores não se enquadram no conceito constitucional de receita ou faturamento.
O Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema nº 69 do STF).
Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração interpostos pela União, o STF assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
Com efeito, a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município.
Cumpre ressaltar, por oportuno, que a falta de definitividade da entrada de valores a título de ISS no caixa da pessoa jurídica caracteriza a ausência da natureza jurídica antes mencionada, que, repita-se, tem natureza de receita para o Município.
Ademais, o termo "faturamento" deve ser conceituado no sentido técnico consagrado pela jurisprudência e pela doutrina.
Ainda, o ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo.
No tocante às alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, há expressa menção no voto que, “no que se refere à Lei nº 12.973/2014, é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS) em total desacordo à decisão vinculante do STF.”
Cumpre destacar não há violação ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da CF, uma vez que apenas está se interpretando a legislação federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional.
Finalmente, apesar da tese estabelecida no tema 634 do STJ, a matéria possui natureza predominantemente constitucional, tal como ocorre com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Como mencionado, a questão da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS foi afetada em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 118/STF), o que sublinha a dimensão constitucional da controvérsia. Nesse cenário, o entendimento que prevalece nesta Corte Regional Federal da 2ª Região é de que o ISS, à semelhança do ICMS, não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por não representar um ingresso próprio do contribuinte, mas sim um valor que se constitui em receita do Município.
Acerca do tema, a jurisprudência deste E. Tribunal:
TRIBUTÁRIO.EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL.METODOLOGIA DE CÁLCULO DA RESTITUIÇÃO.
1. Importante consignar, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Noutro giro, a questão da apuração do ICMS a ser devolvido/restituído/compensado vem sendo debatida sob diversos posicionamentos da maior judiciosidade, inclusive em precedentes de minha própria relatoria. Com efeito, após meditar acerca do tema, em especial considerando o princípio da não cumulatividade aplicável ao ICMS, variados entendimentos a respeito da devolução daquilo que foi efetivamente pago ou da devolução apenas de um valor, creio que, neste caso, deve ser adotado o posicionamento já manifestado pela Excelsa Corte, justamente a partir do julgamento do Recurso Extraordinário RE nº 574.706.
2. Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS.
(...) 5. Remessa necessária e recurso de apelação da União Federal/Fazenda Nacional desprovidos.
(TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 15/04/2020)
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 16/12/2022).
(...) 10. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
(TRF2, AC 5003302-45.2021.4.02.5004, Relator: Desembargador Federal PAULO LEITE, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 08/03/2024).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO APLICADO AO ICMS NO RE 574.706/PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO QUE SE REFERE AO ICMS. MARCO TEMPORAL A QUO. O E. STF NÃO DECIDIU SOBRE A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A MODULAÇÃO (SEGURANÇA JURÍDICA OU EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL) NO CASO DO ISSQN. MODULAÇÃO NÃO DETERMINADA PELO E. STF NO CASO DO ISS. APELAÇÃO DA UNIÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
1. No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. No tocante à limitação dos efeitos patrimoniais do julgado a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706/PR, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do julgamento, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
(...) 5. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e remessa necessária desprovidas.
(TRF2, AC 5005652-44.2023.4.02.5001, Relator: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 14/03/2024)
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. MÉTODO DE EXCLUSÃO DO ICMS E ISS. DESTACADO NA NOTA FISCAL.
(...) 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.
4. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS. Precedente.
5. É reconhecido o direito da parte Autora de apurar e recolher o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e do ISS em sua base de cálculo, declarando-se a inexistência de relação jurídica-tributária que a obrigue a recolher os valores a título de ICMS e ISS em tais operações.
6. O entendimento majoritário do STF, o qual acompanho, é pela exclusão de todo o ICMS destacado nas faturas, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra de imediato por conta da sistemática não-cumulativa do tributo. Portanto, o montante correspondente ao ICMS e ao ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal, não o efetivamente recolhido.
7. Apelação da União Federal desprovida. Apelação de Ouro Branco Transportes Eireli provida."
(TRF2; AC 5004390-64.2020.4.02.5001; Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM; TERCEIRA TURMA; E-DJF2R: 01/09/2020)
Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Da Repetição do Indébito Tributário e da Atualização dos Valores
Embora a via do mandado de segurança não permita a apuração do montante a ser restituído — conforme as Súmulas 269 e 271 do STF —, é plenamente possível reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Correta a sentença ao declarar o direito à compensação dos valores pagos a título de PIS e COFINS com a indevida inclusão do ISS, com relação ao período compreendido entre o quinquênio anterior à impetração da ação mandamental, nos termos do art. 168, I, do CTN.
A compensação deverá observar a legislação vigente no momento em que for efetivamente realizada, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 345, segundo o qual a norma aplicável é aquela em vigor na data do encontro de contas.
De igual modo, é vedada a compensação ou restituição antes do trânsito em julgado da decisão que reconhece o direito, nos termos do art. 170-A do CTN.
Quanto à atualização dos valores, deve ser aplicada, exclusivamente, a taxa SELIC, que abrange, de forma unificada, a correção monetária e os juros moratórios, sendo incompatível a sua cumulação com qualquer outro índice, conforme decidido pelo STF no Tema 145 da Repercussão Geral.
Em conclusão, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da impetrante de excluir os valores referentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitado o prazo prescricional quinquenal, observadas as balizas acima delineadas quanto à forma, momento e atualização da compensação.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002918856v3 e do código CRC 0e645e8b.
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Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 20/08/2026, às 15:41:12