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Apelação/Remessa Necessária Nº 5017422-63.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que concedeu a segurança pleiteada, in verbis: ()
"Ante o exposto, resolvo o mérito da presente demanda, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, a fim de CONCEDER A SEGURANÇA para declarar o direito da impetrante de não se submeter à incidência de IOF sobre as operações de antecipação de recebíveis denominadas "risco sacado", afastando os efeitos dos artigos 7º, §§ 23 e 24 do Decreto nº 6.306/2007 (na redação dada pelos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025).
Os pagamentos indevidos, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação (art. 168, CTN, c/c art. 3º, LC 118/2005), poderão ser objeto de compensação (art. 74 da Lei n.º 9430/96), após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A, CTN), com a devida atualização pela SELIC (na forma dos arts. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73 da Lei 9.532/97), respeitando-se as regras vigentes na data do encontro de contas."
O MM. Juízo Federal a quo julgou procedente o pedido, com base, em suma, no entendimento de que:
(i) não se operou a perda superveniente do objeto, uma vez que o Decreto nº 12.499/2025 preservou integralmente o ato coator combatido na inicial, e a decisão nas ADI 7.827 e 7.839 e ADC 96 determinou o retorno da eficácia do referido normativo;
(ii) a equiparação das operações de "risco sacado" ao conceito de "operação de crédito", por ato infralegal, viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF) e a reserva de lei complementar para definição de fatos geradores, nos termos da fundamentação adotada nas ADI 7.827 e 7.839 e ADC 96, no sentido de que os Decretos presidenciais introduziram nova hipótese de incidência tributária sem previsão legal anterior que a amparasse;
(iii) a possibilidade de incidência do IOF sobre operações de risco sacado, instituída pelos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025, foi sustada pelo Decreto Legislativo nº 176/2025, tendo o STF reconhecido a validade dessa sustação, em medida cautelar proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade;
(iv) a operação de "risco sacado" caracteriza-se, para a empresa sacada, como manutenção de dívida comercial preexistente com novo titular, e não como nova operação de crédito ou mútuo, o que afasta a subsunção ao art. 63, I, do CTN.
Em suas razões recursais (), a apelante, União Federal/Fazenda Nacional, requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos:
(i) preliminarmente, a nulidade da sentença por insuficiência documental, ao argumento de que a impetrante não comprovou o recolhimento do IOF sobre o risco sacado no período de 1º/06/2025 a 26/06/2025, em que a exação esteve formalmente vigente, o que evidenciaria a ausência de interesse processual;
(ii) no mérito, que a operação de risco sacado possui natureza jurídica de financiamento e se enquadra no conceito de operação de crédito tributável pelo IOF, nos termos do art. 63, I, do CTN, do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.783/80 e do art. 13 da Lei nº 9.779/99, não havendo criação de nova hipótese de incidência, mas mera regulamentação de previsões legais preexistentes;
(iii) que a finalidade arrecadatória concomitante não anula a função extrafiscal do IOF, sendo inaplicável o princípio da anterioridade, por expressa exceção constitucional (art. 153, § 1º, da CF);
(iv) subsidiariamente, a limitação dos efeitos patrimoniais da decisão às parcelas posteriores à impetração, com fundamento nas Súmulas 269 e 271/STF e no Tema 1.262/STF), ao argumento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo de ação de cobrança nem produzir efeitos patrimoniais pretéritos.
Em contrarrazões (), a apelada, Time Now Engenharia S/A, requer o desprovimento do recurso, com base nos seguintes argumentos:
(i) rejeição da preliminar de nulidade, por se tratar de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo prescindível a comprovação de recolhimento prévio, bastando a demonstração de risco objetivo de exigência tributária ilegítima, conforme jurisprudência (REsp 1.111.164/BA e outros), e invocando a Súmula 213/STJ, segundo a qual o mandado de segurança é via idônea para a declaração do direito à compensação tributária, independentemente de prova de recolhimento;
(ii) no mérito, a sentença encontra-se em conformidade com a decisão nas ADI 7.827 e 7.839 e ADC 96, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, que reconheceu a inconstitucionalidade da equiparação do risco sacado a operação de crédito por ato infralegal, bem como com o Decreto Legislativo nº 176/2025, editado no exercício da competência do Congresso Nacional prevista no art. 49, V, da CF;
(iii) sob a ótica da empresa sacada, a operação de risco sacado caracteriza mera cessão de crédito sem coobrigação, sem entrega de numerário à sacada, o que afasta a subsunção ao fato gerador do IOF-crédito previsto no art. 63, I, do CTN, sendo que a equiparação pretendida pela apelante somente poderia ocorrer por lei em sentido estrito, jamais por decreto, sob pena de violação aos art. 150, I, e art. 146, III, "a", da CF;
(iv) quanto ao pedido subsidiário, alega que a Súmula 213/STJ não foi superada e que o Tema 1.262/STF trata apenas da restituição administrativa em pecúnia, não alcançando a compensação tributária, instituto que não desafia o regime de precatórios previsto no art. 100 da CF, e, de todo modo, a discussão sobre o recorte temporal perde relevância prática no caso concreto, uma vez que a impetração ocorreu em 17/06/2025, no curso do breve período de vigência da exação, ficando preservada a possibilidade de compensação dos valores recolhidos entre a impetração e a sustação normativa.
O MPF opinou pelo parcial provimento do recurso e da remessa necessária.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança por meio do qual a impetrante insurge-se contra a incidência do IOF sobre as operações de antecipação de recebíveis e demais financiamentos a fornecedores (forfait ou “risco sacado”) decorrentes da alteração do Decreto nº 6.306/2007 (Regulamento do IOF), promovida pelo Decreto nº 12.466, de 22 de maio de 2025.
Os pedidos deduzidos na inicial foram os seguintes:
"a) seja concedida, inaudita altera pars, a medida liminar para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante de não pagar o IOF sobre as operações de risco sacado, afastando o ato ilegal representado pela exigência do aludido imposto com base no art. 1º do Decreto 12.466/25, que acresce os §§ 23 e 24 ao art. 7º do Decreto 6.306/07;
b) seja deferida a SEGURANÇA em caráter definitivo, afastando, de modo perene, o ato coator apontado, e concedida a ordem definitiva, no sentido de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento do IOF sobre operações de antecipação de recebíveis denominadas “risco sacado”, prevista no art. 1º do Decreto 12.466/25, que acresce os §§ 23 e 24 ao art. 7º do Decreto 6.306/07, uma vez que altera o conceito de operação de crédito, em clara violação aos arts. 146, inciso III, alínea "a" da CF/88 e art. 110 do CTN;
c) alternativamente, que seja observado o princípio da anterioridade anual para início da produção dos efeitos, uma vez que a finalidade da instituição da nova hipótese de incidência do IOF sobre o risco sacado é meramente arrecadatória, sob pena de violação do art. 150, inciso III, alínea "b" da CF/88;"
A sentença julgou procedente o pedido, para "declarar o direito da impetrante de não se submeter à incidência de IOF sobre as operações de antecipação de recebíveis denominadas "risco sacado", afastando os efeitos dos artigos 7º, §§ 23 e 24 do Decreto nº 6.306/2007 (na redação dada pelos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025)".
Não obstante, observa-se que o MM. Juízo Federal a quo foi além, reconhecendo, inclusive, o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos indevidamente, o que, como visto, não foi requerido pela impetrante. Logo, no ponto, houve extrapolação dos limites da lide, importando julgamento extra petita, nos termos do art. 492 do CPC, o que se reconhece por força do reexame necessário.
Nesse sentido, confira-se:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL. TAXA SELIC INCIDENTE NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Além de declarar o direito à compensação, a Turma reconheceu o direito à restituição administrativa do indébito. Esta matéria, contudo, não integrou o pedido inicial, havendo, no ponto, extrapolação dos limites da lide, o que enseja julgamento extra petita, nos termos do art. 492 do CPC.
(...)
5. Embargos de declaração a que se dá parcial provimento.
(TRF2, EmbDecl na AC/RN nº 5029274-26.2021.4.02.5001/ES, de minha relatoria, DJ 24/10/2023)" (g.n.)
Por outro lado, não merece acolhida a preliminar de nulidade da sentença arguida pela União Federal/Fazenda Nacional, sob o argumento de ausência de comprovação de recolhimento do tributo no período de 1º/06/2025 a 26/06/2025.
De fato, o mandado de segurança em exame ostenta natureza preventiva, tendo sido impetrado (em 17/06/2025) com fundamento no justo receio de submissão à exação reputada inconstitucional, e não como pretensão repetitória de indébito já consumado. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que a comprovação de recolhimento prévio é prescindível, bastando a demonstração de risco objetivo e atual de exigência tributária, tal como decorre da literal previsão dos §§ 23 e 24 do art. 7º do Regulamento do IOF, na redação dos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025, que equipararam o risco sacado a operação de crédito e atribuíram à instituição financeira o dever de cobrança e recolhimento do imposto, figurando a impetrante como contribuinte de direito.
No mérito, a irresignação da União Federal/Fazenda Nacional não prospera.
A controvérsia central consiste em saber se a equiparação das operações de antecipação de recebíveis denominadas risco sacado ao conceito de operação de crédito, promovida pelos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025, observou o princípio da legalidade tributária estrita (art. 150, I, da CF) e a reserva de lei complementar para definição de fatos geradores (art. 146, III, "a", da CF).
A União Federal/Fazenda Nacional sustenta que a tributação não representaria criação de nova hipótese de incidência, mas mera regulamentação de previsões legais preexistentes, contidas no art. 63, I, do CTN, no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.783/80 e no art. 13 da Lei nº 9.779/99, e que a ausência de coobrigação do fornecedor-cedente não descaracterizaria a natureza creditícia da operação, à luz do conceito de "tipo" adotado pelo STF no julgamento da ADI 1.763/DF.
Tal argumentação, todavia, não pode prevalecer.
O STF, ao apreciar conjuntamente as ADI 7.827 e 7.839 e a ADC 96, em decisão do Exmo. Sr. Ministro Relator Alexandre de Moraes proferida em 16/07/2025, embora ainda como medida cautelar, manteve a suspensão dos §§ 15, 23 e 24 do art. 7º do Decreto nº 6.306/2007, na redação conferida pelos Decretos nº 12.466, 12.467 e 12.499/2025, reconhecendo expressamente que a equiparação do risco sacado a operação de crédito não configurou simples alteração de alíquota autorizada pelo art. 153, § 1º, da CF, mas introdução de nova hipótese de incidência tributária sem previsão legal anterior que a amparasse, em clara afronta ao princípio da legalidade tributária.
Consignou o Ministro Relator que, embora o IOF possua inequívoca função regulatória e extrafiscal, que justifica a mitigação dos princípios da legalidade e da anterioridade tributárias (art. 153, § 1º, da CF), tal excepcionalidade autoriza apenas a alteração de alíquotas dentro dos limites e condições estabelecidos em lei, jamais a ampliação ou criação de nova hipótese de incidência. Nesse sentido, o decreto presidencial, ao ampliar a hipótese de incidência do IOF, extravasou o poder regulamentar do chefe do Executivo, invadindo matéria reservada à lei.
Cabe pontuar que, para dirimir a controvérsia sobre a natureza jurídica do risco sacado, a decisão valeu-se da tipologia de operações de crédito prevista na Resolução CMN nº 4.858/2020 (Cosif), que as classifica em empréstimos, títulos descontados e financiamentos, todas caracterizadas pela entrega ou disponibilização de recursos ao tomador com obrigação de restituição futura. Constatou-se que a operação de risco sacado, na condição de modalidade de antecipação de recebíveis, não se subsome a nenhuma dessas categorias, correspondendo, isso sim, a uma transação comercial sobre direitos creditórios, na qual a instituição financeira adquire da empresa fornecedora o crédito representado por duplicatas, notas fiscais ou títulos comerciais, mediante deságio, tornando-se nova credora da obrigação, sem que se configure assunção de obrigação financeira pela empresa sacada perante o banco.
Nesse mesmo sentido, a decisão invocou o Ofício-Circular CVM nº 1/2016, que descreve o risco sacado como operação em que a empresa compradora (sacada) não reconhece passivo oneroso junto ao banco, mas mero passivo de fornecedores, e o próprio entendimento administrativo consolidado na Solução de Consulta Cosit nº 25/2014, no sentido de que não incide o IOF nas operações de cessão de direitos creditórios sem coobrigação do cedente, por não se caracterizarem como operação de crédito, mas apenas nas hipóteses em que há cláusula de coobrigação, configurando desconto de títulos. Essa orientação fiscal, mantida por anos pela própria Administração Tributária, evidencia que o Poder Público sempre tratou o risco sacado e a operação de crédito como institutos distintos, circunstância que, segundo a decisão, também vulnera o princípio da segurança jurídica na equiparação promovida pelo decreto.
Concluiu-se, assim, que os §§ 23 e 24 do art. 7º do Decreto nº 6.306/2007, na redação dada pelos Decretos nº 12.466/2025 e 12.499/2025, não se limitaram a modular alíquota já prevista em lei, mas introduziram nova hipótese de incidência tributária, sem previsão legal anterior que a amparasse, em clara afronta ao princípio da legalidade tributária, tendo o decreto presidencial extravasado o poder regulamentar do Chefe do Executivo e invadido matéria reservada à lei, o que autorizou a atuação do Congresso Nacional, com fundamento no art. 49, V, da CF.
Anote-se, ainda, que, diversamente do que ocorreu quanto às demais alterações de alíquotas promovidas pelos mesmos decretos (as quais tiveram sua eficácia restabelecida por força da aludida decisão, por não evidenciado desvio de finalidade extrafiscal), a questão do risco sacado foi tratada de forma autônoma e específica, precisamente por não envolver simples ajuste no valor do tributo, mas verdadeira ampliação de seu critério material.
Diante desse quadro, a pretensão recursal da União Federal/Fazenda Nacional, no sentido de que a tributação do risco sacado corresponderia à mera regulamentação de previsões legais preexistentes (art. 63, I, do CTN, art. 1º do Decreto-Lei nº 1.783/80 e art. 13 da Lei nº 9.779/99), não pode ser acolhida. Como visto, identificou-se, com base em critérios técnicos e contábeis objetivos, a ausência de identidade material entre risco sacado e operação de crédito.
Tampouco subsiste o argumento de que a ausência de coobrigação seria irrelevante para a qualificação creditícia da operação, na medida em que a própria decisão evidenciou que essa é justamente a circunstância que distingue o risco sacado do desconto de títulos, afastando sua equiparação à operação de crédito.
Também não prospera a alegação de que a não tributação do risco sacado, antes dos decretos impugnados, ofenderia os princípios da igualdade e da neutralidade tributária (art. 156-A, § 1º, I, da CF), porquanto tais princípios constituem diretrizes materiais a orientar o legislador no exercício de sua competência tributária, não se prestando a justificar a ampliação de hipótese de incidência por ato infralegal, sob pena de conversão da Constituição em fonte de habilitação tributária direta ao Poder Executivo. Ressalte-se, ainda, que o art. 156-A, § 1º, I, da CF, inserido pela EC nº 132/2023, disciplina a neutralidade dos tributos sobre bens e serviços instituídos pela reforma tributária, sem qualquer aplicação ao regime do IOF.
Corrobora essa conclusão a sustação promovida pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 176/2025, publicado em 27/06/2025, no exercício da competência privativa prevista no art. 49, V, da CF, à qual a decisão do STF conferiu interpretação conforme à Constituição, mantendo integralmente sua eficácia no ponto relativo aos §§ 15, 23 e 24 do art. 7º do RIOF, dispositivos que tratam do IOF sobre o risco sacado, objeto da presente discussão.
Cabe consignar, ademais, que, em hipótese que também tratava, embora por outro fundamento, da alegada nulidade dos Decretos nº 12.466/2025, 12.467/2025 e 12.499/2025, a Colenda 3ª Turma Especializada deste TRF2 já assinalou que "ainda que não tenha havido o referendo pelo Plenário do STF, a medida cautelar deferida monocraticamente em ação de controle concentrado de constitucionalidade possui eficácia imediata, vinculante e erga omnes, a partir da sua publicação", citando, nessa linha, precedente do Tribunal Pleno do STF (ADI 4843 MC-ED-Ref, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014), assim ementado:
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL Nº 8.186/2007 (ALTERADA PELAS LEIS nºs 9.332/2011 e 9.350/2011) DO ESTADO DA PARAÍBA: ART. 3º, INCISO I, ALÍNEA “A” (“na elaboração de documentos jurídicos”) E ANEXO IV, ITENS NS. 2 A 21 (NAS PARTES QUE CONCERNEM A CARGOS E A FUNÇÕES DE CONSULTORIA E DE ASSESSORAMENTO JURÍDICOS) – CARGO DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO – APARENTE USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS RESERVADAS A PROCURADORES DO ESTADO E DO DISTRITO FEDERAL PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (ART. 132) – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA PRETENSÃO CAUTELAR – MANIFESTAÇÕES FAVORÁVEIS DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO E DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA – DECISÃO CONCESSIVA DE SUSPENSÃO CAUTELAR DE EFICÁCIA DAS NORMAS IMPUGNADAS INTEIRAMENTE REFERENDADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO. O SIGNIFICADO E O ALCANCE DA REGRA INSCRITA NO ART. 132 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: EXCLUSIVIDADE E INTRANSFERIBILIDADE, A PESSOAS ESTRANHAS AO QUADRO DA ADVOCACIA DE ESTADO, DAS FUNÇÕES CONSTITUCIONAIS DE PROCURADOR DO ESTADO E DO DISTRITO FEDERAL.
– É inconstitucional o diploma normativo editado pelo Estado-membro, ainda que se trate de emenda à Constituição estadual, que outorgue a exercente de cargo em comissão ou de função de confiança, estranho aos quadros da Advocacia de Estado, o exercício, no âmbito do Poder Executivo local, de atribuições inerentes à representação judicial e ao desempenho da atividade de consultoria e de assessoramento jurídicos, pois tais encargos traduzem prerrogativa institucional outorgada, em caráter de exclusividade, aos Procuradores do Estado pela própria Constituição da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Magistério da doutrina.
– A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado “ad libitum” pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais. CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO: A QUESTÃO DO VALOR JURÍDICO DO ATO INCONSTITUCIONAL (ADI 2.215-MC/PE, REL. MIN. CELSO DE MELLO). O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA E NA DOUTRINA CONSTITUCIONAIS: PLURALIDADE DE OPINIÕES DOUTRINÁRIAS EM TORNO DOS GRAUS DIFERENCIADOS DE INVALIDADE DO ATO INCONSTITUCIONAL. A POSIÇÃO PREVALECENTE NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A MODULAÇÃO TEMPORAL COMO TÉCNICA DECISÓRIA DE ABRANDAMENTO, MEDIANTE JUÍZO DE CONCRETA PONDERAÇÃO, DO DOGMA DA NULIDADE DO ATO INCONSTITUCIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES.
– Concessão, “ad referendum” do Plenário, por decisão monocrática do Relator, de medida cautelar em sede de fiscalização abstrata. Possibilidade excepcional. A questão do início da eficácia desse provimento cautelar. Execução imediata, com todas as consequências jurídicas a ela inerentes, dessa decisão, independentemente de ainda não haver sido referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. – O tríplice conteúdo eficacial das decisões (tanto as declaratórias de inconstitucionalidade quanto as concessivas de medida cautelar) nos processos objetivos de controle abstrato de constitucionalidade: (a) eficácia vinculante, (b) eficácia geral (“erga omnes”) e (c) eficácia repristinatória. Magistério doutrinário. Precedentes. (...)"
Por fim, a alegação subsidiária da União Federal/Fazenda Nacional, relativa à limitação dos efeitos patrimoniais da sentença às parcelas posteriores à impetração, com fundamento nas Súmulas 269 e 271/STF e no Tema 1.262/STF, perdeu o objeto, em razão do reconhecimento da nulidade parcial da sentença, especificamente quanto ao capítulo que declarou o direito à compensação administrativa.
Isto posto, voto por (i) negar provimento à apelação da União Federal/Fazenda Nacional; e (ii) dar parcial provimento à remessa necessária, declarando a nulidade da sentença no ponto relativo ao reconhecimento do direito à compensação.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002952204v40 e do código CRC c3e5d17a.
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