Apelação Cível Nº 5000989-51.2020.4.02.5003/ES
RELATOR: Desembargador Federal JULIO DE CASTILHOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS () e por B. L. () em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de São Mateus/ES (), retificada em sede de embargos declaratórios (), que julgou:
"PROCEDENTE o pedido, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e CONDENO o réu a averbar nos assentos do autor, o período especial reconhecido nesta sentença, revisando o benefício da autora para APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 30/07/2019 e DIP hoje.
Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento dos valores atrasados entre 30/07/2019 e a data de início do pagamento do valor revisado.
Sem custas. Honorários no importe de 10% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.
A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS."
Na inicial (), a autora objetivou a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição para o reconhecimento de períodos de atividade especial e a consequente concessão de aposentadoria especial desde a Data de Entrada do Requerimento (DER) em 08/04/2017, com o pagamento de retroativos. A fundamentação jurídica da pretensão inicial baseou-se no enquadramento como especial das atividades de Gari, exercidas com exposição a agentes biológicos (bactérias, fungos, microrganismos e protozoários), conforme a legislação previdenciária.
Na sentença (), o Juízo de origem julgou procedente o pedido para condenar o INSS a averbar os períodos especiais reconhecidos e revisar o benefício da autora para aposentadoria especial. O magistrado fundamentou sua decisão com base na análise da legislação aplicável segundo o princípio lex tempus regit actum, citando o art. 57 da Lei nº 8.213/1991, o Decreto nº 3.048/1999 (códigos 3.0.0 e 3.0.1 sobre agentes biológicos), e o entendimento do STF no ARE 664335 sobre a eficácia do EPI. Contudo, o magistrado não computou o período de 04/04/1988 a 14/04/1992, por considerar que não constava no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e não ser objeto de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC).
A autora opôs embargos de declaração (), alegando erro material na fixação da DER e omissão quanto à análise de documentos (CNIS, Declaração do Município de São Mateus e CTPS) referentes ao período de 04/04/1988 a 14/04/1992. Citou a Súmula nº 75 da Turma Nacional de Uniformização (TNU) para defender a presunção de veracidade da CTPS.
No julgamento dos embargos (), o Juízo de origem reconheceu o erro material quanto à DER, corrigindo-a para 30/07/2019, mas rejeitou a alegação de omissão por entender tratar-se de tentativa de modificação do entendimento do juízo. O dispositivo foi retificado para determinar a DIB em 30/07/2019 e a condenação ao pagamento dos atrasados desde essa data, fundamentando-se no art. 487, inciso I, do CPC, art. 5º da CF/1988, art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 e art. 55 da Lei nº 9.099/1995 (evento 58, , pág. 1).
Em suas razões recursais, , o INSS, argumentou, preliminarmente, acerca da necessidade de suspensão do feito em razão da afetação, pelo Superior Tribunal de Justiça, dos Recursos Especiais nº 1.904.567/SP e nº 1.904.561/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, nos quais se discute a definição acerca da existência de interesse de agir quando o reconhecimento de tempo especial é buscado com base em documentação apresentada apenas em juízo, sem prévia juntada no processo administrativo, bem como a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros nessas hipóteses.
Alegou, ainda, a inexistência de interesse processual, ao fundamento de que a parte autora ajuizou a demanda com documentação diversa daquela apresentada na esfera administrativa, especialmente quanto aos formulários PPP e demais elementos de prova da especialidade, o que configuraria burla ao prévio requerimento administrativo, em afronta ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 350 e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 660, impondo-se, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Subsidiariamente, aduziu que, caso mantido o reconhecimento judicial do tempo especial com base em documentos novos, o termo inicial dos efeitos financeiros não poderá retroagir à DER, devendo ser fixado na data da sentença ou, ao menos, na data da intimação do INSS acerca da documentação juntada em juízo, por inexistência de mora administrativa, nos termos do art. 396 do Código Civil.
Defende, ainda, a impossibilidade de condenação da Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios e juros moratórios, ao argumento de que foi a própria parte autora quem deu causa ao indeferimento administrativo, por não instruir adequadamente o requerimento originário.
Ressaltou a inaplicabilidade da tese do “melhor benefício”, destacando que a aposentadoria especial exige afastamento da atividade nociva, nos termos do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213/91 e do Tema 709 do STF, circunstância que demonstra não competir ao INSS substituir a escolha consciente do segurado quanto à espécie de benefício pretendida.
Suscitou, ainda, a ilegitimidade passiva do INSS para análise de eventual especialidade de períodos laborados sob Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, por ausência de vinculação da Autarquia com o respectivo vínculo funcional, requerendo a extinção do feito, nesse ponto, sem resolução do mérito.
No mérito propriamente dito, impugna o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/04/1992 a 01/09/2005 e de 02/09/2005 a 30/10/2018, sustentando que a atividade de varredor de rua (gari) não se enquadra por categoria profissional e tampouco restou comprovada exposição habitual e permanente a agentes biológicos apta a ensejar o enquadramento especial.
Afirma que a profissiografia apresentada é genérica, que não houve comprovação técnica adequada mediante PPP regularmente preenchido e contemporâneo ou LTCAT válido, que não há equiparação entre varrição de rua e coleta/industrialização de lixo para fins de enquadramento no Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99, bem como que houve utilização eficaz de EPI, suficiente para afastar a nocividade, especialmente após 03/12/1998, à luz do Tema 555 do STF.
Por fim, requer, na hipótese remota de manutenção da concessão de aposentadoria especial, a observância da vedação de permanência ou retorno ao labor nocivo, nos termos do art. 57, §8º, da Lei nº 8.213/91 e da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 709.
Ao final, pugna pelo provimento da apelação para reformar integralmente a sentença, com a extinção do feito sem resolução do mérito ou, subsidiariamente, pela improcedência dos pedidos formulados pela parte autora, além do prequestionamento expresso dos dispositivos constitucionais e legais invocados.
A autora no , apelou da sentença, requerendo sua reforma para: 1) o reconhecimento do período de 04/04/1988 a 14/04/1992 como tempo de contribuição especial, reiterando a validade das anotações em CTPS, a declaração do Município de São Mateus e o registro no CNIS, invocando a Súmula nº 75 da TNU; 2) a fixação da DER em 08/04/2017, data do requerimento original do benefício, citando os arts. 49 e 57, § 2º, da Lei nº 8.213/1991; 3) a majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação (evento 66, , págs. 3-10).
A Autarquia apresenta contrarrazões no .
As questões devolvidas a este Tribunal por meio das apelações interpostas são as seguintes:
Pelo INSS
1 - Pedido de suspensão do processo
2. Interesse de agir e prévio requerimento administrativo
3. Termo inicial dos efeitos financeiros
4. Honorários advocatícios e juros moratórios
5. Possibilidade de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
6. Aplicação da tese do “melhor benefício”
7. Relevância da representação por advogado no processo administrativo
8. Ilegitimidade passiva do INSS quanto a período vinculado ao RPPS
9. Reconhecimento da atividade especial – períodos de 15/04/1992 a 01/09/2005 e de 02/09/2005 a 30/10/2018
10. Vedação de permanência ou retorno à atividade nociva
Pela autora:
1 - Reconhecimento de período especial e tempo de contribuição
2 - Data de Início do Benefício (DIB) / Data de Entrada do Requerimento (DER)
3 - Majoração dos honorários advocatícios
Em parecer (), o Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da apelação, por entender que não se verifica hipótese de intervenção obrigatória do parquet nos termos do art. 178 do CPC e da Recomendação nº 34/2016 do CNMP.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS () e por B. L. () em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de São Mateus/ES (), retificada em sede de embargos declaratórios (), que julgou procedente em parte o pedido da autora.
Inicialmente, conheço da apelação porque presentes os seus pressupostos e requisitos de admissibilidade.
I – DAS PRELIMINARES AVENTADAS PELO INSS
1 - Pedido de suspensão do processo
O INSS requer a suspensão do processo até o julgamento definitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça, dos REsp nº 1.904.567/SP e nº 1.904.561/SP (tema repetitivo), que discutem a existência de interesse de agir quando o segurado apresenta PPP e demais documentos comprobatórios da atividade especial apenas em juízo, sem prévia apresentação na via administrativa.
A Autarquia se refere ao Tema 1.124 do STJ, recentemente julgado, e que dirimiu a seguinte controvérsia: "Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."
Assim, afasta-se a alegação do INSS de sobrestamento do presente feito.
2. Interesse de agir e prévio requerimento administrativo
Argui o INSS a ausência de interesse processual diante da juntada, apenas em juízo, de documentação diversa daquela apresentada no processo administrativo, especialmente PPP e formulários de atividade especial, o que, segundo o INSS, configuraria burla ao prévio requerimento administrativo e justificaria a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
O Tema 1.124 do STJ, inicialmente destinado a dirimir a controvérsia acerca do termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, com base em prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, também abordou a questão relativa ao interesse de agir do segurado.
Referido Tema 1.124 restou assim ementado:
1) Configuração do interesse de agir para a propositura da ação judicial previdenciária:
1.1) O segurado deve apresentar requerimento administrativo apto, ou seja, com documentação minimamente suficiente para viabilizar a compreensão e a análise do requerimento.
1.2) A apresentação de requerimento sem as mínimas condições de admissão ("indeferimento forçado") pode levar ao indeferimento imediato por parte do INSS.
1.3) O indeferimento de requerimento administrativo por falta de documentação mínima, configurando indeferimento forçado, ou a omissão do segurado na complementação da documentação após ser intimado, impede o reconhecimento do interesse de agir do segurado; ao reunir a documentação necessária, o segurado deverá apresentar novo requerimento administrativo.
1.4) Quando o requerimento administrativo for acompanhado de documentação apta ao seu conhecimento, porém insuficiente à concessão do benefício, o INSS tem o dever legal de intimar o segurado a complementar a documentação ou a prova, por carta de exigência ou outro meio idôneo. Caso o INSS não o faça, o interesse de agir estará configurado.
1.5) Sempre caberá a análise fundamentada, pelo Juiz, sobre se houve ou não desídia do segurado na apresentação de documentos ou de provas de seu alegado direito ou, por outro lado, se ocorreu uma ação não colaborativa do INSS ao deixar de oportunizar ao segurado a complementação da documentação ou a produção de prova.
1.6) O interesse de agir do segurado se configura quando este levar a Juízo os mesmos fatos e as mesmas provas que levou ao processo administrativo. Se desejar apresentar novos documentos ou arguir novos fatos para pleitear seu benefício, deverá apresentar novo requerimento administrativo (Tema 350/STF). A ação judicial proposta nessas condições deve ser extinta sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir. A exceção a este tópico ocorrerá apenas quando o segurado apresentar em juízo documentos tidos pelo juiz como não essenciais, mas complementares ou em reforço à prova já apresentada na via administrativa e considerada pelo Juiz como apta, por si só, a levar à concessão do benefício.
2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros:
2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2
.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos doTema 995/STJ.
2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ. 2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação.
Observa-se que, analisando o Tema 1.124 do STJ, não restou superada a falta de interesse de agir da parte autora, uma vez que, no processo em comento, não restou demonstrado qualquer requerimento administrativo de revisão do benefício, conforme dados colhidos no SAT-externo, cujo recorte encontra-se abaixo:
Assim, cumpre ressaltar a falta de interesse de agir da parte autora, pois a questão acerca da revisão, a qual necessita de análise de matéria de fato, como apresentação de PPP´s e Laudos, sequer foi levada ao prévio conhecimento da Administração, de forma a possibilitar a correspondente análise do INSS e a posterior decisão administrativa, bem como configurar eventual pretensão resistida.
Com efeito, note-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 631240/MG, em sede de repercussão geral, reconheceu não apenas a necessidade do prévio requerimento administrativo para a configuração do interesse de agir, mas também a obrigação do administrado de contribuir efetivamente para o deslinde do requerimento, na forma abaixo transcrita:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir." (Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 03/09/2014, Publicação: 10/11/2014)
No mesmo sentido, os seguintes precedentes dos Egrégios Tribunais Regionais Federais das 2a. e 3a. Regiões abaixo transcritos e que igualmente adoto como fundamentos para decidir:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE APOSENTADORIA DIRETAMENTE PELO JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÊNCIA DE AÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DA PARTE AUTORA IMPROVIDO. -A não exigência de exaurimento da via administrativa não implica o puro e simples desaparecimento da necessidade de se formular prévio requerimento junto à Administração Pública, na medida em que a pretensão administrativa precisa ser apreciada e negada para que se configure a lide, ou seja, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Do contrário, não haverá interesse de agir. Não se pode admitir que toda e qualquer pretensão frente à Administração Pública possa ser levada, de imediato, ao Poder Judiciário. Quando o ato da Administração demanda requerimento para que possa ser praticado, parece razoável a exigência de que se tenha buscado sem sucesso a via administrativa para que fique caracterizado o interesse de agir, como condição da ação.Como no presente caso não há requerimento administrativo formulado pela parte autora, constata-se que a Administração Pública não examinou a pretensão, não havendo como saber se esta poderia ser satisfeita sem a necessidade da via judicial, ainda que haja contestação pela autarquia ré, pois o interesse processual é condição da ação, e não sendo provado de plano, dá ensejo à extinção do processo sem julgamento do mérito. - A via judicial não pode ser usada para substituir a via administrativa como meio mais eficaz de se conquistar o pleito, fazendo do Poder Judiciário um trampolim para deixar de submeter o pleito à via administrativa, que é a regra. Precedentes. - Apelo improvido”. (AC 201351010135575, Relator Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data 05/05/2014)
“PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a administração previdenciária, sendo necessário o prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação. II. O princípio da inafastabilidade do Judiciário, previsto no art. 5º, XXXV, não deixou de recepcionar a previsão do Código de Processo Civil no sentido de que o interesse de agir é uma das condições para a demanda, porquanto é da natureza do processo a apresentação de pretensão resistida, ou seja, de lide. III. O interesse de agir se assenta no binômio utilidade/necessidade da busca da tutela jurisdicional. A necessidade resta evidenciada nas situações em que, sem uma solução judicial, o autor vê-se na contingência de não poder ter satisfeita sua pretensão, não ficando demonstrada, no caso, a lesão ou ameaça a direito subjetivo suficiente a permitir a atuação jurisdicional do Estado, que tem índole substitutiva”. (AC 201251010596343, Relator Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R – Data 17/01/2014)
"APELAÇÃO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.ATIVIDADE ESPECIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO INSTRUÍDO COM OS MESMOS DOCUMENTOS APRESENTADOS NA AÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que, em demanda na qual a parte autora pleiteou o reconhecimento de tempo de atividade especial, extinguiu o feito sem resolução do mérito. 2. Os PPPs juntados na via judicial são posteriores à data da concessão do benefício em sede administrativa, bem como o protocolo do requerimento administrativo revela que ele foi feito em data posterior ao ajuizamento da ação. 3. O requerimento administrativo não instruído com os documentos voltados à comprovação do direito ao benefício,configura a ausência de interesse de agir, visto que o INSS não teria a oportunidade de avaliar os elementos de fato que compõem o pedido (TRF2, AG 0007464-53.2018.4.02.0000,Rel. Juiz Fed. Conv. GUSTAVO ARRUDAMACEDO, 1ªTurma Especializada, E-DJF2R 05.11.2018). 4. Apelaçãonão provida." (TRF 2a. Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5020370-13.2018.4.02.5101/RJ, Relatora Des. Fed. ANDREA DAQUER BARSOTTI, data do julgamento 10/12/2020).
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FORMULÁRIOS PPP E DEMAIS DOCUMENTOS NÃO LEVADOS AO CONHECIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INCOMPLETO. EQUIVALENTE À AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DESPROVIDA.1. Restou definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240, com repercussão geral reconhecida, a questão relativa à necessidade de requerimento administrativo para os processos judiciais envolvendo a concessão, a revisão ou o restabelecimento de benefício previdenciário, estabelecendo-se, ainda, regras de transição para as ações distribuídas até 03/09/2014.2. Embora tenha feito requerimento administrativo em 08/01/2014, a parte autora não juntou ao pedido os formulários PPPs e os demais documentos necessários à demonstração da especialidade da função exercida, impossibilitando a devida análise do INSS.3. Considerando que a falta de apresentação dos documentos pertinentes equivale à ausência de prévio requerimento administrativo, não restou comprovado o interesse de agir da parte autora, sendo de rigor a manutenção da r. sentença. 4.Apelação da parte autora desprovida." (TRF 3a. Região, ApCiv -APELAÇÃO CÍVEL / SP 5001670-64.2017.4.03.6113, Relator Des. Fed. NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, Órgão Julgador 10ª Turma, Data do Julgamento 26/06/2018, Data da Publicação/Fonte e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/07/2018).
Com base na jurisprudência do STF (Tema 350), e o próprio Tema 1.124 do STJ abordou a questão, a via judicial só pode ser acionada diretamente quando a matéria já tiver sido levada à Administração ou houver recusa tácita da pretensão, o que não se verificou no caso.
Efetivamente, a autora não apresentou o PPP na fase administrativa, que constitui documento indispensável para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, na forma preconizada no §1º do art. 58 da Lei 8.213/91.
A parte autora, caso pretenda discutir o reconhecimento da especialidade perante o Poder Judiciário, deve, primeiramente, apresentar toda a documentação pertinente na esfera administrativa. Permitir a análise direta de documentos (ou formulários PPPs) em sede judicial violaria o princípio da separação dos Poderes, transformando o Judiciário em órgão substituto ao Executivo, o que não se permite.
Não se quer aqui afirmar que o acesso à Justiça depende do exaurimento da esfera administrativa, posição já há muito suplantada pela jurisprudência dos nossos tribunais. Apenas se quer credenciar os reais termos do princípio constitucional do art. 5º, XXXV CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. À evidência, o preceito constitucional determina que a jurisdição tem por escopo apenas lides presentes, sejam pela negativa, sejam pela ameaça real a direito existente.
O Supremo Tribunal Federal tratou de maneira ampla a questão do interesse de agir em matéria de requerimento de benefício previdenciário, fixando várias teses, conforme a ementa abaixo (Tema 350):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(RE 631240 / MG - MINAS GERAIS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 03/09/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014).
Não pode o Poder Judiciário assumir o papel da autarquia, pois, repita-se, nunca existiu uma lide no caso concreto quanto ao reconhecimento de tempo especial no período reclamado, não tendo sido o processo administrativo adequadamente instruído, como era ônus da autora fazê-lo.
Em atenção ao Tema 1124 do STJ, há que se reconhecer a falta de interesse de agir da parte autora.
Deve ser invertido, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando-se a parte autora ao ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia previdenciária, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais devem ser arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.
Contudo, suspendo a exigibilidade da cobrança, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Diante do exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por JULIO DE CASTILHOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002820096v24 e do código CRC 28bcd7e9.
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