Apelação Cível Nº 5095521-09.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por CONSTRUTORA BARRA DO SANA LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Embargos à Execução Fiscal, julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava (i) a extinção da Execução Fiscal, em decorrência do reconhecimento da prescrição intercorrente e da prescrição material do crédito tributário; (iii) a nulidade das CDAs por ausência dos elementos previstos no art. 2º, §5º, da LEF; (iii) subsidiariamente, alega excesso de execução, requerendo a exclusão dos valores de ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins, o reconhecimento de multa confiscatória, bem como a indevida cobrança de multa moratória sobre multa punitiva, além de correção monetária desproporcional (Evento , dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) não ocorreu a prescrição intercorrente em razão da adesão da contribuinte a parcelamentos e da suspensão do processo, consoante o art. 40, §§1º e 2º, da Lei nº 6.830/80; (ii) a embargante não informou quando, de fato, houve a constituição definitiva dos créditos das 17 execuções apensadas, afastando a ocorrência da prescrição material do crédito tributário; (iii) não há elementos concretos que afastem a presunção de certeza e liquidez do título; (iv) a embargante descumpriu o art. 917, §3º do CPC, pois a alegação de excesso de execução se fez desacompanhada demonstrativo de cálculo, com a descrição pormenorizada dos valores que entende devidos e os excessivos, tampouco juntou documentos comprobatórios do recolhimento de ISSQN.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que há excesso de execução, eis que os Embargos à Execução Fiscal se referem à todas as execuções apensadas, muitas das quais se encontram suspensas em razão de parcelamento. Sustenta que 7 (sete) das execuções apensas foram extintas em razão da prescrição intercorrente nos anos de 2023 e 2025, o que não foi observado na r. sentença. No mais, reitera apenas no tópico final das razões recursais os pedidos formulados na exordial (Evento , dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento , dos autos originários).
5. O Ministério Público Federal se manifesta pela não intervenção no feito (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação que não merece ser provida, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face de r. sentença que julgou improcedentes os pedidos que objetivavam (i) a extinção da Execução Fiscal, em decorrência do reconhecimento da prescrição intercorrente e da prescrição material do crédito tributário; (iii) a nulidade das CDAs por ausência dos elementos previstos no art. 2º, §5º, da LEF; (iii) subsidiariamente, alega excesso de execução, requerendo a exclusão dos valores de ISSQN da base de cálculo do PIS e da Cofins, o reconhecimento de multa confiscatória, bem como a indevida cobrança de multa moratória sobre multa punitiva, além de correção monetária desproporcional.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à análise da ocorrência de prescrição intercorrente e material, a validade das CDAs e o excesso de execução.
4. O caso concreto.
Trata-se de Execução Fiscal movida em face da CONSTRUTORA BARRA DO SANA LTDA distribuída em 18/01/2001, na 2ª Vara Cível da Comarca de Macaé, para cobrança dos créditos de Contribuição Social, ano base/exercício 1996/1997, consubstanciados na CDA nº 70 6 00 002907-01, com valor, a época do ajuizamento, de R$ 14.973,63, tendo o despacho citatório sido proferido em 20/06/2001, com diligência positiva realizada por via postal. (, ).
Os autos foram redistribuídos para a Vara Federal de Macaé da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro em 15/05/2003. Em 17/12/2013 o juiz de origem determinou a reunião de todas as Execuções Fiscais ajuizadas contra a apelante, nos termos do artigo 28 da LEF, determinando o prosseguimento da execução nesses autos, em respeito aos princípios da economia processual e celeridade. Foram apensadas 17 ações executivas. ( , fls. 18/19)
5. Prescrição de tributo sujeito ao lançamento por homologação.
Segundo o artigo 174, do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos e o termo inicial para a contagem da prescrição é a data de sua constituição definitiva.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, é o próprio contribuinte quem efetua o lançamento, discriminando o fato gerador da obrigação tributária e calculando o montante do tributo devido.
Esta declaração do contribuinte tem o condão de constituir o crédito tributário, uma vez que o tributo pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, independentemente de qualquer procedimento administrativo, conforme o verbete nº 436 das Súmulas do E. STJ.
Nesses casos, inicia-se a contagem do prazo prescricional para o Fisco exercer a sua pretensão de cobrança dos créditos tributários no dia seguinte à entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que ocorrer por último.
A Primeira Seção do E. STJ, por ocasião ao julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, Tema 383, assentou o entendimento de que o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional.
Nos casos em que não há comprovação quanto à data da entrega da declaração que originou a cobrança, o termo inicial a ser considerado para a contagem do prazo prescricional será a data do vencimento do crédito tributário anotada na Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Na hipótese de incorreção ou ausência de declaração, a notificação acerca do auto de infração ou do lançamento suplementar constitui formalmente o crédito, nascendo a partir daí a pretensão do Fisco para cobrança do crédito.
6. No caso, quanto aos créditos executados na presente execução, consubstanciados na CDA nº 70 6 00 002907-01, verifica-se que foram constituídos por declaração em 25/04/1997. Considerando o ajuizamento da Execução Fiscal, em 18/01/2001, e citação da parte executada em 09/2001, não há que se falar na prescrição de tais créditos. ( , fls. 29 ; , fls.3; . fls. 7/10)
Por outro lado, a análise da alegada prescrição em relação às execuções fiscais reunidas demanda a verificação dos marcos temporais relevantes para a contagem do prazo prescricional, notadamente a data da constituição definitiva do crédito tributário, do ajuizamento da execução e da eventual ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.
Todavia, essa aferição somente seria possível mediante a juntada, pela própria apelante, da documentação necessária à demonstração desses marcos temporais nesses autos, em observância à determinação proferida pelo juízo quando da reunião das execuções. No caso concreto, contudo, a apelante não se desincumbiu desse ônus.
Com efeito, a juntada da documentação atinente à constituição do crédito tributário (processo administrativo fiscal, DCTFs, GFIPs, entre outros) é ônus que compete à parte executada, uma vez que não constituem elementos imprescindíveis à propositura da Execução Fiscal.
7. Da Prescrição intercorrente.
Inicialmente, cumpre destacar que, em razão da reunião das execuções fiscais, o processamento dos feitos passou a ocorrer nestes autos. Assim, a aferição da eventual ocorrência da prescrição intercorrente deve ser realizada no âmbito deste processo, onde se concentrou o trâmite da execução.
A nova redação do art. 40 da Lei nº 6.830/80, instituída pela Lei n.º 11.051/2004, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo.
Assim, há dois pressupostos relevantes para a incidência dos referidos dispositivos: (i) que o processo fique paralisado no período de 1 (um) ano; e (ii) que a Fazenda Pública tome ciência daquele ato inicial que paralisa o processo, independente da forma como este ato, na realidade concreta, possa ser emanado.
A questão encontra-se definida com o Tema 566 do C. STJ, conforme julgado pela Primeira Seção do C. STJ, que definiu as regras da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, in verbis:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No precitado julgamento, firmou-se o entendimento de que:
1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.
2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.
A prescrição intercorrente da pretensão executiva pressupõe inércia injustificada do credor, o que não se verifica no caso concreto, senão vejamos.
Após a ciência da Fazenda Pública em 23/04/2002 a respeito da defesa apresentada pela executada em 04/09/2001. (. fls.7 e fls.45), os seguintes atos foram praticados:
Em 15/02/2005, requereu a União a suspensão do feito, em razão de adesão ao parcelamento, que manteve-se ativo e regular até 16/09/2009, quando foi rescindido. ( fls.58; fls. 60/91; , fls.6).
Em 18/03/2011 a exequente requereu o bloqueio de valores da executada via BACENJUD. O pedido foi deferido, em 10/06/2011, contudo, a diligência foi infrutífera. ( , fls. 2/4, fls.8 e fls. 10)
Em 25/03/2013 foi suspensa a execução pelo Juízo, com ciência da UF em 09/04/2013 (, fls. 14).
Em 22/05/2014, a União informa o parcelamento da maior parte dos débitos, parcelamento ativo até 23/03/2015. ( e ).
Em 14/08/2017, decisão indeferindo o pedido de penhora do faturamento da empresa e determinando a suspensão do feito, nos termos do art.40 da Lei nº 6.830/80. ( ).
Em 26/09/2018, os autos foram redistribuídos a 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro. ( e ).
Em 12/03/2019, foi certificada a diligência de penhora frustrada. ().
Em 22/06/2023, foi deferida pelo juízo a penhora on line, cuja diligência foi frutífera, sendo penhorado o montante de R$ 22.978,86, interrompendo a prescrição e iniciando-se novamente e por inteiro o prazo quinquenal de prescrição.( e ).
8. No caso vertente, não obstante os períodos de suspensão em razão dos parcelamentos, não se vislumbra a paralisação do feito por período superior a 6 anos, 1 ano de suspensão e 5 anos de prazo prescricional, entre a suspensão, consoante o art. 40 da LEF em 14/08/2017, até a penhora on line., em 23/06/2023, que interrompeu o prazo prescricional, portanto, não se verifica a ocorrência da prescrição intercorrente.
Quanto às execuções nas quais foi reconhecida a ocorrência da prescrição, não há necessidade de qualquer pronunciamento judicial, pois que as respectivas ações já foram extintas por sentença, conforme informado pela própria apelante.
9. Conclui-se, portanto, que não há que se falar em prescrição intercorrente no caso concreto, devendo ser mantida a r. decisão agravada.
10. Presença dos requisitos essenciais de validade da Certidão de Dívida Ativa.
Como é cediço, a certidão de dívida ativa goza de presunção de liquidez e certeza, além de produzir efeito de prova pré-constituída, nos termos do art. 204 do CTN , quando indica, necessariamente, todos os elementos necessários à identificação do débito, conforme estabelece o art. 2.º, §§ 5.º e 6.º, da Lei n.º 6.830/80.
Outrossim, o E. STJ analisando o Tema 527, por ocasião do julgamento do REsp 1.298.407/DF, restou pacificada a questão relativa ao valor probatório dos documentos administrativos da Receita Federal, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à agravante afastar tal presunção, o que, de fato, não ocorreu nos presentes autos.
Da análise das CDA’s que instruem a exordial da Execução Fiscal extrai-se que elas atendem aos requisitos preconizados em lei, porquanto fazem expressa referência ao nome da parte devedora, à origem e à natureza do débito, ao número de inscrição na dívida ativa, bem como à legislação aplicável, inclusive no que se refere à disciplina da forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, do termo inicial e dos índices aplicados, de maneira a possibilitar à parte executada a verificação da exatidão dos valores cobrados.
É o que basta ao atendimento dos requisitos formais necessários, não havendo nada que a nulifique ou impeça o conhecimento do débito e seus componentes para a efetiva defesa do executado.
Portanto, a r. sentença não merece reparo, nesse particular.
11. Excesso de Execução.
A apelante argumenta a necessidade do recálculo do débito, com a exclusão dos valores de ISSQN da base de cálculo do PIS e CONFINS. Sustenta ter a multa caráter confiscatório, em afronta ao artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, e ser indevida a cobrança de multa moratória sobre multa punitiva, correção monetária aplicada sem proporcionalidade de dias em relação aos encargos.
Todavia, trata-se de alegações genéricas, desacompanhadas de lastro probatório mínimo. Ademais, as teses suscitadas se confundem com a alegação de excesso de execução, cabendo a executada demonstrar inequivocamente o quantum cobrado a maior, através de demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo.
No entanto, observa-se que a apelante não apresentou documentos de natureza contábil e fiscal que poderiam servir de base a comprovar suas alegações.
Assim, a apelante não se desincumbiu do seu ônus probatório. Não cumprida, portanto, a exigência do art. 917, §3º do CPC, aplicável supletivamente às Execuções Fiscais.
Nesse sentido, a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA . EXCESSO DE EXECUÇÃO. ALEGAÇÕES DESPROVIDAS DE PROVAS HÁBEIS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE RECAI SOBRE O TÍTULO EXECUTIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VALOR REPUTADO EXCESSIVO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. [...] 6. A multa aplicada e os juros de correção estão devidamente fundamentados em leis expressamente mencionadas nas Certidões de Dívida Ativa, em sintonia com os requisitos preconizados no art. 202 do CTN e no art . 2º, § 5º, da LEF, não sendo necessário lançamento específico desses valores. 7. A questão posta nos autos diz respeito a quem cabe o ônus de comprovar o excesso de execução, tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA. 8 . O ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, de modo que, se pretende comprovar a cobrança a maior de PIS e COFINS, a evidenciar o excesso de execução, compete à parte apresentar os respectivos comprovantes de pagamento e planilhas de cálculo na fase postulatória, tendo em vista que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da demanda, nos termos do disposto no art. 320 do CPC. 9 . No caso concreto, a embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de comprovar a ocorrência de exigência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a impactar o montante cobrado na demanda fiscal, configurando excesso de execução; sequer apontou o valor reputado excessivo, acostou planilha de cálculo ou algum documento fiscal relativo ao ICMS incluso na base de cálculo do PIS/COFINS. 10. Considerando a presunção juris tantum de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa, cumpria à embargante o ônus de provar suas alegações, a fim de ilidi-la, de modo que não há como reconhecer o excesso de execução alegado. 11 . Ademais, a embargante deixou de apresentar, juntamente com a inicial, o cálculo do quantum que deveria ser abatido na execução e o valor que entende correto, em descumprimento ao disposto no art. 917, caput, §§ 3º e 4º, do CPC. 12. Apelação do embargante desprovida . 13. Apelação da União provida.
(TRF3, AC nº 00000769420184036136, Rel. Des. Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, 3ª Turma, j. 16/12/2022) - grifos nossos
De fato, a questão não é apenas de direito, dependendo de comprovação da cobrança em quantia excedente.
Portanto, é imprescindível a comprovação da indevida inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS e do valor indevidamente incidente para o deslinde da controvérsia, o que não se verificou no caso.
Não é demais lembrar que, ao embargante, cabe o ônus de instruir adequadamente os Embargos, juntando cópias dos documentos que poderiam demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos dos arts. 320 e 373, I, do CPC.
12. Majoração dos honorários recursais
Nos termos da jurisprudência do E. STJ, para a majoração dos honorários, exige-se que o recurso tenha sido interposto em face de sentença publicada após a vigência do CPC/2015, que haja imposição de verba honorária pela instância ordinária, devendo-se, ainda, na aferição do montante a ser arbitrado, levar em consideração o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§2º a 10 do art. 85 do CPC/2015.1
Nesse contexto, não deve ser aplicado o art. 85, § 11º, do CPC/2015, pois sem imposição de verba honorária pela instância ordinária, em razão dos encargos legais do Decreto-Lei 1.025/1969, substitutivos dos honorários advocatícios nos Embargos à Execução Fiscal (Súmula 168/TFR).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação, mantendo a r. sentença pelos seus próprios fundamentos e pelos os que ora se lhe acrescem.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002909382v84 e do código CRC ea5aa3d4.
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