Apelação Cível Nº 5034849-10.2024.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por TIPRA SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA., em face do v. acórdão que negou provimento à Apelação, para manter a r. sentença proferida em Mandado de Segurança, que julgou improcedente o pedido formulado, que objetivava (i) o reconhecimento do direito de recolher o IRPJ e CSLL nos percentuais de 8% e 12%, respectivamente, e não no percentual de 32% que vem sendo exigido pela União Federal; (ii) a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título ().
2. Em suas razões recursais, a parte embargante sustenta que o v. acórdão contém omissão, pois (i) não houve enfrentamento do conceito de "elemento de empresa"; (ii) não houve exame da prova pré-constituída e do contrato social da embargante; (iii) não foi enfrentada a regência supletiva pela Lei das Sociedades Anônimas; (iv) não houve distinção entre forma registral e organização sob a forma empresária ().
3. Contrarrazões apresentadas pela parte embargada, em que pugna pelo desprovimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração, que não merecem ser providos, pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Cabimento dos Embargos de Declaração
Os Embargos de Declaração serão cabíveis quando o julgamento impugnado apresentar um dos vícios constantes dos incisos I, II e III do artigo 1.022, do Código de Processo Civil (CPC).
A omissão, a contradição e a obscuridade, em matéria de Embargos de Declaração, são, respectivamente, a falta de manifestação do julgador sobre pontos sobre os quais deveria se pronunciar; a colisão de afirmações dentro da mesma decisão; e, ainda, a falta de clareza na redação de modo que exista dúvida acerca do entendimento exposto no acórdão.
3. Pretensão de rediscussão do julgado
A parte embargante objetiva, com a interposição do recurso, que sejam reapreciadas: omissão em relação ao preenchimento do requisito de constituição como sociedade empresária.
Não há qualquer vício a ser sanado no v. acórdão embargado, no qual concluiu-se que (i) o contrato social e suas alterações constantes dos autos comprovam que a embargante está constituída sob a forma de sociedade simples limitada, portanto, não empresária; (ii) o registro societário foi efetuado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e não na Junta Comercial, como exigido para as sociedades empresárias, nos termos do art. 1.150 do Código Civil; e (iii) a autora não demonstrou qualquer alteração do ato constitutivo nem promoveu registro na Junta Comercial como sociedade empresária, circunstância que afasta o preenchimento dos requisitos legais para fruição do benefício fiscal previsto no art. 15, § 1º, inciso III, da Lei nº 9.249/1995.
A propósito, precedentes desta E. Turma Especializada no mesmo sentido do entendimento adotado no acórdão embargado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SERVIÇOS DE NATUREZA HOSPITALAR. SOCIEDADE DE NATUREZA JURÍDICA SIMPLES LIMITADA. REQUISITO LEGAL NÃO PREENCHIDO. ART. 15, § 1º, III, “A”, DA LEI Nº 9.249/95 PROVIMENTO.
1. Os artigos. 15, § 1º, III, “a” e 20 da Lei nº 9.249/95 dispõem acerca da redução da base de cálculo do IRPJ e CSLL relativos aos “serviços hospitalares” apurados por empresas prestadoras de serviços optantes pelo regime do lucro presumido. Ao julgar o REsp nº 1.116.399/BA, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, o STJ decidiu que a expressão “serviços hospitalares” compreende as atividades voltadas diretamente à promoção da saúde, excluídas apenas as consultas médicas.
(...)
5. O art. 15, III, a, da Lei nº 9.249/1995 (com alteração introduzida pela Lei nº 11.718/2008) prevê expressamente, como requisito para concessão do benefício fiscal pretendido que a sociedade prestadora de serviços hospitalares seja constituída sobe a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
6. Considerando-se o fato inequívoco de que a parte autora constitui-se na forma societária simples limitada (art. 982, caput do Código Civil) e não sociedade empresária, conclui-se que a mesma não possui direito ao benefício fiscal de redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, motivo pelo qual a sentença de origem deve ser integralmente reformada para que os pedidos sejam julgados improcedentes.
7. Invertidos os ônus de sucumbência.
8. Embargos de Declaração a que se dá provimento.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000243-32.2010.4.02.5001, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2023) - Grifos nossos.
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ARTIGOS 15, § 1º, III, "A", DA LEI 9.249/95. NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. CRITÉRIO OBJETIVO. RECURSO REPETITIVO STJ. REQUISITOS INSTITUÍDOS PELA LEI Nº 11.727/2008. REQUISITOS DA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E DA EXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face de sentença (evento 49) que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para declarar o direito da parte impetrante de calcular e recolher, a base de cálculo do Imposto de Renda sobre o Lucro Líquido, no percentual de 8% e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no percentual de 12%, nos serviços tipicamente hospitalares prestados por ela, o que exclui as consultas médicas e pareceres. Ainda, reconheceu o direito à repetição do indébito ou compensação dos valores recolhidos a maior, a partir de 27.01.2022, cujo montante deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, acrescidos de juros legais e correção monetária de acordo com a taxa SELIC.
(...)
13. Quanto ao requisito de ser pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade empresária, os termos do 983 do Código Civil, as sociedades empresárias deverão ser constituídas sob a forma de sociedade em nome coletivo, comandita simples, limitada, sociedade anônima ou comandita por ações e ter seus atos constitutivos registrados perante o Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais (artigo 1.150 do CC).
14. Na hipótese, o único contrato exibido pela impetrante, datado de 25.09.2020, contém duas alterações por transformação no mesmo ato, a saber: “Alteração por Transformação de Empresa Individual de Responsabilidade LTDA (EIRELI) em Sociedade Simples Limitada Clínica Dr. Marcelo Moreira EIRELI” e, na sequência, “Contrato Social por Transformação de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI em Sociedade Empresária Limitada Clínica Dr. Marcelo Moreira LDTA.”, sem registro na Junta Comercial. No aludido documento consta apenas o reconhecimento de firma dos dois médicos que formam a sociedade e exercem pessoalmente o objeto social.
15. Considerando a ausência de registro do ato de transformação societária na Junta Comercial, na forma exigida pelos arts. 967 e 1.114 do CC/02 e da Lei 8.934/94, não há como verificar a regularidade da impetrante na condição de sociedade empresária. Ressalte-se que a impetrante sequer juntou aos autos a cópia do seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), apenas informou o seu número de inscrição. Assim, não está suficientemente comprovado o atendimento ao requisito de ser sociedade empresária. Nesse sentido: TRF4, 2ª Turma, AC 50408434120224047100, Rel. MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, DJe 04.04.2023.
16. Não demonstrado, de plano, o cumprimento de um dos requisitos previstos no artigo 15, III, §1º, alínea a, da Lei nº 9.249/95, por força da Lei nº 11.727/08, de modo que não há se falar em direito líquido e certo à apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL com alíquotas reduzidas. Logo, deve ser reformada a sentença e denegada a ordem pleiteada no mandado de segurança.
17. Apelação da União e Remessa Necessária providas.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015281-67.2022.4.02.5101, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/11/2023) - Grifos nossos.
Ademais, o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes na defesa da tese que apresentaram, devendo apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido, a jurisprudência do col STJ, in verbis:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. 1. Os embargos de declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado ( CPC, art . 1022), sendo inadmissível a oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, mormente porque não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes na defesa da tese que apresentaram, devendo apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução 3. Embargos de declaração rejeitados .
(STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1877995 DF 2020/0133761-9, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/02/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/02/2022)
Logo, não há qualquer vício a ser sanado.
Conforme assente no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "É incompatível com a via dos embargos de declaração a rediscussão de matéria já decidida por mero inconformismo da embargante"1 e firme a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a análise de matéria suscitada apenas em embargos de declaração, por configurar indevida inovação recursal.
No caso, as alegações da parte embargante não justificam a utilização da presente via, pois insatisfeita com a decisão proferida, apontou vícios que buscam, em verdade, rediscutir e modificar questões já decididas de forma fundamentada pelo órgão judiciário, sendo evidente a sua intenção de atribuir aos presentes embargos efeitos infringentes.
Não havendo, in casu, qualquer vício a ser sanado, mas a simples adoção de tese contrária à sustentada pela parte embargante, não merecem acolhimento os presentes aclaratórios.
4. Prequestionamento
Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal2.
No caso, a matéria controvertida foi suficientemente examinada e decidida, sendo discutidos todos os elementos suscitados pela recorrente, ainda que ausente menção expressa a todos os dispositivos apontados para fins de prequestionamento: art. 1.022; art. 489, § 1º, incisos IV e VI, do CPC; art. 371 do CPC; art. 15, § 1º, III, “a”, da Lei n.º 9.249/95; art. 20 da Lei n.º 9.249/95; art. 966, caput e parágrafo único, do Código Civil; art. 982, parágrafo único, do Código Civil; art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil; arts. 165 e 170 do CTN e art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e art. 170-A do CTN.
Sobre o ponto, o E. STJ já afirmou que não é necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados para que a matéria seja considerada prequestionada, desde que a controvérsia recursal tenha sido apreciada sob o prisma suscitado pela parte recorrente3. Na mesma linha, o art. 1.025 do CPC consagrou a possibilidade de prequestionamento ficto.
Assim, restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, todos dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte embargante, tenham ou não influência na solução do caso concreto.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002935904v6 e do código CRC 173527dd.
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