Apelação/Remessa Necessária Nº 5015039-78.2026.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para declarar o direito da Impetrante (i) de apurar e recolher a Contribuição para o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais; e (ii) à compensação ou à restituição do indébito, na forma da fundamentação (Evento , dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que o entendimento firmado no julgamento do Tema 69 da repercussão geral é aplicável ao ISS.
3. Em suas razões recursais, a apelante alega que o processo em epígrafe ser suspenso, até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido nos autos do RE nº 592.616 (Tema 118 da repercussão geral). Sustenta que o julgamento proferido pelo E. STF, no Tema 69, não abrange o ISS, mas tão somente o ICMS. Afirma que eventual operação de compensação de créditos deverá observar os limites e requisitos impostos pela legislação vigente ao tempo de seu requerimento, realizando-se exclusivamente em seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial, desde que os créditos e débitos sejam relativos a período de apuração posterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. Argumenta que não há que se falar, portanto, em liquidação de sentença para fins de expedição de RPV ou de precatório judicial em sede de mandado de segurança, em relação a créditos anteriores à impetração. Narra que não é legalmente possível eventual restituição administrativa de créditos tributários relativos ao PIS e à COFINS, oriundos de decisão judicial transitada em julgado (Evento , dos autos originários).
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença (Evento , dos autos originários).
5. Parecer do Ministério Público Federal em que opina pelo desprovimento do recurso (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação, que merecem ser parcialmente providas pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face de r. sentença que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para declarar o direito da Impetrante (i) de apurar e recolher a Contribuição para o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais; e (ii) à compensação ou à restituição do indébito, na forma da fundamentação.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ISS.
4. Desnecessidade de sobrestamento do feito
A União postula o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão a ser proferido pelo E. STF, no julgamento do RE nº 592.616, no qual foi reconhecida a repercussão geral do Tema 118, debatido no caso em apreço, acerca da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.
Todavia, pendente de julgamento o Tema 118, não havendo determinação expressa de sobrestamento dos feitos análogos pelo Ministro Relator, inexiste óbice à apreciação do mérito recursal no caso, devendo a preliminar suscitada ser rejeitada.
5. ISS sobre na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS
A questão foi submetida à apreciação do C. STF, por meio do RE nº 592.616, com repercussão geral reconhecida em acórdão publicado em 24/10/2008 (Tema 118), no qual se discute a inclusão do ISS sobre as bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.
Assim, passando ao mérito da questão, esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente.
Vejamos a ementa do acórdão abaixo transcrito, in verbis:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS IDÊNTICOS AOS UTILIZADOS NO RE Nº 574.706/PR SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
1. O presente caso envolve questão relacionada à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE nº 574.706/PR com repercussão geral reconhecida, firmou a orientação de que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS. A tese de repercussão geral fixada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (tema nº 69 do STF).
3. Na sessão de julgamento de 13-05-2021, ao analisar os embargos de declaração opostos pela União, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal. Foram modulados os efeitos do julgado a 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
4. A despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma acima referido, os fundamentos para a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
5. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-los ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Portanto, o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
6. Apesar de o STF, no RE nº 592.616, ter reconhecido a existência de repercussão geral quanto ao tema (inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), não houve determinação de suspensão do curso dos processos que versem sobre tal matéria, inexistindo, portanto, impedimento para que esta Turma a aprecie.
7. Agravo de instrumento provido.
TRF2, Agravo de Instrumento 5013807-72.2021.4.02.0000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES, Publicado em 17/03/2022.
Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo da da Contribuição para o PIS e da COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.
6. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Nos termos do art. 170 do CTN, a compensação de tributos, instrumento benéfico ao contribuinte, deve observar estritamente as condições e garantias previstas na lei que a autoriza, sendo defeso ao Poder Judiciário estabelecer outras hipóteses de compensação. No caso das contribuições em questão, o art. 26-A é expresso ao condicionar a compensação das contribuições previdenciárias ao uso do eSocial, sendo plenamente aplicável ao direito em análise no presente mandamus.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observados o art. 170-A do CTN e o art. 26-A da Lei n° 11.457/2007, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Portanto, a r. sentença merece parcial reforma no ponto, para determinar que eventual compensação do indébito observe o art. 170-A do CTN.
7. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
No caso, o Juízo a quo expressamente afastou a possibilidade de restituição via precatório/RPV em relação aos recolhimentos pretéritos à impetração e, assim, a r. sentença não merece reforma quanto ao ponto.
8. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
9. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária e à Apelação, para reformar em parte a sentença e, assim, determinar que eventual compensação do indébito observe o art. 170-A do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002970809v11 e do código CRC 48dab1cc.
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Data e Hora: 13/08/2026, às 14:50:32