Remessa Necessária Cível Nº 5069180-72.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Remessa Necessária em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para declarar o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), incidentes sobre suas operações, o valor referente às gorjetas/taxas de serviço repassadas aos seus empregados e reconhecer o direito à compensação ou à restituição do indébito, na forma da fundamentação (Evento , dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que é incabível a incidência do IRPJ, da CSLL, da contribuição para o PIS e da COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados.
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito (Evento ).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária, que merece ser parcialmente provida pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária em face de r. sentença que concedeu a segurança e julgou procedente o pedido formulado, para declarar o direito da parte impetrante de excluir da base de cálculo do Simples Nacional (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, INSS e ICMS), incidentes sobre suas operações, o valor referente às gorjetas/taxas de serviço repassadas aos seus empregados e reconhecer o direito à compensação ou à restituição do indébito, na forma da fundamentação.
3. A matéria em discussão limita-se à (i) possibilidade de exclusão das gorjetas recolhidas da base de cálculo do Simples Nacional, incidentes sobre as operações da impetrante; e (ii) condições para repetição do indébito.
4. Exclusão das gorjetas recolhidas da base de cálculo do Simples Nacional
Tem-se que as gorjetas ostentam natureza salarial, e, por este motivo, constituem a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, sendo indiferente o fato de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de serviço.
Sobre a matéria, aliás, dispõe o artigo 457 da CLT:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Nesse sentido, a redação do art. 457 da CLT permite concluir que as gorjetas possuem como finalidade precípua o reforço do salário dos empregados, já que ostentam natureza jurídica de verba salarial, sendo irrelevante o fato de serem pagas compulsoriamente ou inseridas na nota de serviço.
Logo, gorjetas não são receitas do empregador, e sim do empregado. Sob esse viés, o estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, não podendo o valor pago a título de gorjetas integrar o faturamento ou o lucro para o fim de apuração dos tributos federais como PIS, COFINS, IRPJ e CSLL.
Ora, tais tributos federais só podem ser cobrados sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, a hipótese de incidência recai sobre o resultado econômico da atividade empresarial ou sobre o total das receitas auferidas, e não sobre a verba salarial. Sendo a gorjeta repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, consequentemente, não pode ser incluída na base de cálculo das exações em comento.
Dito de outro modo, se o estabelecimento receber os valores de gorjeta e deles se apropriar, não realizando o repasse aos seus empregados, estes poderão, então, ser incluídos na base de cálculo dos mencionados tributos, porquanto se caracterizam como receita do estabelecimento, que figura como destinatário final.
Desse modo vem se posicionando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO
1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019.
2. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022) - sem grifos no original.
No mesmo sentido, a E. Segunda Seção deste Tribunal Regional da 2ª Região, quando do julgamento dos Embargos Infringentes opostos na AC nº 0004985-32.2012.4.02.5001 assim decidiu, in verbis:
TRIBUTÁRIO. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO. DESNECESSIDADE. GORJETA. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. RECEITA BRUTA, FATURAMENTO OU RENDA DO ESTABELECIMENTO. DIFERENCIAÇÃO. NATUREZA SALARIAL. ICMS. CONVÊNIO. CONFAZ. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
1. Não se conhece do pedido de instauração do procedimento de uniformização de jurisprudência, uma vez que, submetida a questão à 2ª Seção Especializada, responsável pela matéria tributária neste Tribunal, mediante a interposição dos embargos infringentes, ora em análise, revela-se desnecessária nova submissão do tema ao mesmo órgão julgador, através de instrumento diverso, razão pela qual deve ser o mesmo inadmitido.
2. A gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT.
3. A natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.
4. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança de IRPJ, CSLL, PIS E COFINS, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário. (destaquei).
5. Em razão do Convênio ICMS nº 70 de 22 de junho de 2012, celebrado com o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, o Estado do Espírito Santo foi autorizado, a partir de 16/07/2012, a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta.
6. Embargos infringentes conhecidos e providos.
(TRF 2ª REGIÃO. Processo nº 0004985-32.2012.4.02.5001 (2012.50.01.004985-8). Segunda Seção. Decisão de 17/06/2015 in DJ 26/06/2015. Relatora Desembargadora Federal Claudia Neiva).
Importante, salientar, quanto ao ICMS, que o Estado do Rio de Janeiro, por meio de sua Secretaria de Estado de Fazenda, editou a Resolução SEFAZ nº 588/2013, que incorporou à legislação tributária do Estado o Convênio ICMS 125/11, reconhecendo ser possível a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS.
Do mesmo modo, os valores percebidos a título de gorjetas e integralmente repassados aos empregados não integram a base de cálculo dos tributos no regime do Simples Nacional, que consiste na receita bruta da empresa, conforme art. 18, §3º, da LC nº 123/2006. Confira-se julgado deste Eg. TRF da 2ª Região nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL. SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Há que se manter a sentença recorrida, visto que, em relação à não incidência dos tributos em comento (PIS, COFINS, IRPJ, CSLL), é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT.
2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento.
3. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta ou lucro e, portanto, ser incluída na base de cálculo para cobrança das exações em comento, mas somente na base de cálculo dos tributos e contribuições sociais que incidem sobre o salário.
4. Não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006.
5.Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e desprovidas.
(TRF da 2ª Região; Apelação/Remessa Necessária Nº 5064565-10.2023.4.02.5101/RJ; Relator: Desembargadora Federal Claudia Neiva; 3ª Turma Especializada; Juntado aos autos em 13/11/2024) -Sem grifos no original.
Nesse sentido, a r. sentença está em consonância com a orientação firmada pela Corte Superior e de acordo com a legislação trabalhista e tributária, não merecendo reforma neste ponto.
5. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Contudo, no Simples Nacional a compensação deve observar as limitações previstas nos §§10º e 11º do art. 21, da LC 123/06.
§ 10. Os créditos apurados no Simples Nacional não poderão ser utilizados para extinção de outros débitos para com as Fazendas Públicas, salvo por ocasião da compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após a exclusão da empresa do Simples Nacional.
§ 11. No Simples Nacional, é permitida a compensação tão somente de créditos para extinção de débitos para com o mesmo ente federado e relativos ao mesmo tributo.
Dessa forma, verifica-se que, nos termos do §10º acima transcrito, em regra, os créditos apurados dentro do Simples Nacional não podem ser utilizados para quitar outros débitos fora desse Sistema, salvo, excepcionalmente, por compensação de ofício oriunda de deferimento em processo de restituição ou após exclusão da empresa do Simples.
E, nos termos do §11º acima transcrito, os créditos apurados dentro do Simples Nacional podem ser compensados com débitos do mesmo tributo referente ao mesmo ente.
No tocante aos créditos apurados fora do Simples Nacional, o §9º do art. 21 da LC nº123/06 veda expressamente a sua utilização para extinção de débitos do Simples:
§ 9o É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.
Por fim, este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como as restrições previstas no art. 21 da LC nº 123/2006 e o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Quanto ao ponto, a r. sentença merece reparo, pois não determinou a observância da legislação vigente no encontro de contas e dos arts. 170-A e 168, I, do CTN.
6. Restituição em Mandado de Segurança
O C. STF definiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal (Tema 831).
Por outro lado, o C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral:
"Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Diante disso, a r. sentença merece ser mantida no ponto que determinou a restituição do indébito nos termos do entendimento do C. STF sobre a matéria.
7. Repetição do indébito - verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ
O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda a coisa julgada. Confira-se a tese firmada:
"A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito".
Com base neste entendimento, formulou-se o verbete nº 461 das Súmulas do E. STJ, com a seguinte redação:
"O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".
Portanto, é facultado à parte impetrante promover a satisfação do seu crédito pela via da compensação ou precatório, desde que observado o entendimento firmado pelo C. STF no Tema 831 de repercussão geral.
Assim, não merece reparo a r. sentença neste ponto.
8. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Necessária, para reformar em parte a sentença e, assim, determinar que eventual compensação do indébito observe a legislação vigente no encontro de contas e os arts. 170-A e 168, I, do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002962684v6 e do código CRC 6493c76b.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
Data e Hora: 12/08/2026, às 16:22:42