Apelação Cível Nº 5021226-30.2025.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. em face do acórdão (evento 40) que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da empresa para reconhecer o direito de exclusão dos créditos presumidos de ICMS decorrentes do art. 16 da Lei Estadual nº 10.568/2016 (Programa COMPETE-ES, com a redação dada pela Lei Estadual nº 12.220/2024) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fixando como marco temporal de fruição o dia 01/10/2024.
Em suas razões (evento 50), a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, sustenta a ocorrência de omissão e obscuridade no julgado. Alega, em síntese, que: a) com o advento da Lei nº 14.789/2023, restou revogado o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, desaparecendo a base legal para a exclusão das subvenções de investimento; b) o mandado de segurança carece de prova pré-constituída, haja vista que a impetrante não comprovou a condição de beneficiária de crédito presumido puro; c) houve violação aos arts. 150, VI, "a", 151, I e III, 153, §2º, I, e 195, caput, todos da CF/88, relativos à imunidade recíproca, uniformidade geográfica, vedação a isenções heterônomas e princípios da universalidade e solidariedade, pleiteando o prequestionamento explícito de tais dispositivos e a concessão de efeitos infringentes.
Por sua vez, o INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. opõe aclaratórios (evento 53) aduzindo vício de omissão quanto à natureza jurídica do benefício do COMPETE-ES no período anterior a outubro de 2024. Defende que: a) a modificação promovida pela Lei Estadual nº 12.220/2024 operou mera alteração nominal de "estorno de débito" para "crédito presumido", mantendo idêntico efeito prático e econômico (carga efetiva de 1,1%); b) a própria exposição de motivos do Projeto de Lei nº 511/2024 corrobora que a finalidade foi conferir segurança jurídica com base nos precedentes do STJ; c) colaciona julgado do TRF4 que equiparou os institutos. Pugna pelo acolhimento com efeitos modificativos para ver garantido o direito de exclusão desde janeiro de 2024.
Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e de INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. nos eventos 58 e 60, respectivamente.
É o relatório. Incluído em pauta.
VOTO
Como já exposto, cuida-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. em face do acórdão (evento 40) que, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação da empresa para reconhecer o direito de exclusão dos créditos presumidos de ICMS decorrentes do art. 16 da Lei Estadual nº 10.568/2016 (Programa COMPETE-ES, com a redação dada pela Lei Estadual nº 12.220/2024) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fixando como marco temporal de fruição o dia 01/10/2024.
O Acórdão embargado restou assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. PRESERVAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. TEMA REPETITIVO 1182 DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.789/2023. INALTERABILIDADE. PROGRAMA COMPETE-ES. LEI ESTADUAL 10.568/2016 E ALTERAÇÃO PELA LEI ESTADUAL 12.220/2024. DIREITO RECONHECIDO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA NOVA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Caso em exame
1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado em mandado de segurança, por meio do qual a parte impetrante, ora recorrente, buscava o reconhecimento do direito de excluir os valores referentes ao crédito presumido de ICMS, fruído no âmbito do Programa COMPETE-ES, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, afastando-se as restrições impostas pela Lei 14.789/2023.
II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em definir: a) se a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.517.492/PR, que veda a tributação federal sobre créditos presumidos de ICMS com base no pacto federativo, permanece hígida após a edição da Lei 14.789/2023; b) se o benefício fiscal concedido pelo Estado do Espírito Santo através do Programa COMPETE-ES (Lei 10.568/2016), especialmente após a alteração pela Lei 12.220/2024, possui natureza jurídica de crédito presumido apta a autorizar a exclusão pretendida.
III. Razões de decidir
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.517.492/PR, consolidou o entendimento de que a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL configura violação direta ao princípio federativo, uma vez que a União, ao tributar um incentivo concedido pelo Estado-membro para fomentar o desenvolvimento regional, estaria esvaziando a competência tributária e a política fiscal da unidade federada, retirando-lhe, por via transversa, a eficácia do benefício outorgado.
4. A superveniência da Lei 14.789/2023, que revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014 e instituiu uma nova sistemática de aproveitamento de subvenções de investimento mediante crédito fiscal, não possui o condão de alterar o entendimento jurisprudencial consolidado sobre o crédito presumido de ICMS. O fundamento determinante adotado pelo STJ no EREsp 1.517.492/PR é de índole constitucional-federativa e, portanto, imune a alterações em nível de legislação ordinária federal, de modo que a tentativa da União de enquadrar o crédito presumido nas novas regras de tributação de subvenções continua a malferir o equilíbrio federativo.
5. No que tange à situação específica do COMPETE-ES, verifica-se que a redação original do artigo 16 da Lei Estadual 10.568/2016 estabelecia um benefício de "estorno de débito", o qual, segundo a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal, não se equiparava ao crédito presumido para fins da exclusão pretendida. Contudo, a Lei Estadual 12.220, publicada em 01/10/2024, alterou profundamente a referida norma estadual para expressamente instituir a modalidade de "crédito presumido do ICMS" para o setor atacadista, adequando o benefício ao figurino jurídico que atrai a aplicação do precedente do EREsp 1.517.492/PR.
6. Diante da comprovação de que a recorrente é beneficiária do Programa COMPETE-ES, conforme Portaria de adesão constante dos autos, o direito à exclusão das importâncias correspondentes aos créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL deve ser reconhecido apenas a partir de 01/10/2024, data em que o incentivo passou a deter, por força de lei estadual, a natureza de crédito presumido, não retroagindo ao início do ano de 2024, quando a natureza jurídica do benefício ainda era diversa.
IV. Dispositivo e tese
7. Apelação parcialmente provida para reformar a sentença e declarar o direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS decorrentes do artigo 16 da Lei Estadual 10.568/2016 (com redação dada pela Lei 12.220/2024) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir de 01/10/2024, assegurando o direito à compensação ou restituição do indébito tributário, observada a taxa SELIC e o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.
Tese de julgamento: "1. Em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo."
2."O benefício do COMPETE-ES previsto no art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 somente passou a ostentar natureza de crédito presumido com o advento da Lei Estadual ES nº 12.220/2024, marco inicial para a fruição do direito de exclusão em tela."
_________
Dispositivos relevantes citados: Lei 14.789/2023; Lei Estadual ES 10.568/2016, art. 16; Lei Estadual ES 12.220/2024.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.517.492/PR, Rel. p/ acórdão Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 01/02/2018; STJ, Tema Repetitivo 1182 (REsp 1.945.110/RS), Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 12/06/2023; STJ, AgInt nos EREsp 1.607.005/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 08/05/2019;
Em suas razões (evento 50), o embargante UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL aduz haver omissão e obscuridade no julgado porque: a) com o advento da Lei nº 14.789/2023, restou revogado o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, desaparecendo a base legal para a exclusão das subvenções de investimento; b) o mandado de segurança carece de prova pré-constituída, haja vista que a impetrante não comprovou a condição de beneficiária de crédito presumido puro; c) houve violação aos arts. 150, VI, "a", 151, I e III, 153, §2º, I, e 195, caput, todos da CF/88, relativos à imunidade recíproca, uniformidade geográfica, vedação a isenções heterônomas e princípios da universalidade e solidariedade, pleiteando o prequestionamento explícito de tais dispositivos e a concessão de efeitos infringentes.
Já a embargante INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. (evento 53) aduz omissão quanto à natureza jurídica do benefício do COMPETE-ES no período anterior a outubro de 2024. Defende que: a) a modificação promovida pela Lei Estadual nº 12.220/2024 operou mera alteração nominal de "estorno de débito" para "crédito presumido", mantendo idêntico efeito prático e econômico (carga efetiva de 1,1%); b) a própria exposição de motivos do Projeto de Lei nº 511/2024 corrobora que a finalidade foi conferir segurança jurídica com base nos precedentes do STJ; c) colaciona julgado do TRF4 que equiparou os institutos. Pugna pelo acolhimento com efeitos modificativos para ver garantido o direito de exclusão desde janeiro de 2024.
Ora, os embargos declaratórios constituem recurso de eficácia limitada, que busca a mera integração da sentença ou acórdão previamente proferidos, com o objetivo de preservar os requisitos da clareza e completude dos referidos atos judiciais.
A jurisprudência firmou-se no sentido de que, em regra, descabe a atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, em cujo contexto é vedada rediscussão da controvérsia (STF AI-AGR-ED 448407/MG, EROS GRAU, 2a Turma, j.10.06.2008 e incontáveis outros precedentes).
Obviamente que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
Vale ressaltar que a omissão é a decorrente da não apreciação de fundamento que poderia modificar o entendimento do julgador, ou seja, levar a dispositivo em sentido diverso, com a ressalva do artigo 489, § 1º, inciso IV, do CPC.
Pois bem. Os recursos são tempestivos e preenchem os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, razão pela qual deles conheço.
No mérito, contudo, as pretensões integrativas de ambas as partes não merecem prosperar, revelando nítido intuito de rediscussão do mérito do julgado, via inadequada para a sede de aclaratórios.
2.1. Dos Embargos de Declaração da União Federal
A Fazenda Nacional reitera as teses de mérito no sentido de que a superveniência da Lei nº 14.789/2023 teria revogado o regime de exclusão de subvenções e que a incidência sobre créditos presumidos não afronta o Pacto Federativo.
Ocorre que o acórdão embargado enfrentou a matéria de forma cristalina ao assentar que a tese fixada pelo E. Superior Tribunal de Justiça no EREsp nº 1.517.492/PR possui matriz puramente constitucional-federativa. Conforme restou consignado no voto condutor, a ingerência da União sobre o incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro configura agressão ao princípio federativo, fundamento que se mantém intangível mesmo diante de reformas na legislação ordinária federal, como a promovida pela Lei nº 14.789/2023.
Nesse prisma, carece de amparo a preliminar de carência de ação. A impetrante colacionou aos autos a respectiva Portaria de inscrição no Contrato de Competitividade com o ente estadual. Sendo a prova documental robusta e demonstrando a sua vinculação ao art. 16 da Lei nº 10.568/2016, a definição de sua repercussão tributária federal passa a ser matéria de direito, perfeitamente cognoscível na via mandamental.
O julgado, portanto, restou devidamente fundamentado, inexistindo as alegadas afrontas aos arts. 151 e 153 da Carta Magna, uma vez que a não incidência reconhecida visa estritamente a resguardar a competência e a autonomia fiscal legítima do Estado do Espírito Santo.
2.2. Dos Embargos de Declaração do Instituto Biochimico Indústria Farmacêutica Ltda.
O contribuinte, por outro lado, clama pela retroação do direito ao mês de janeiro de 2024, asseverando que o "estorno de débito" e o "crédito presumido" guardam idêntica essência econômica.
A despeito do esforço argumentativo e das menções à justificativa do Projeto de Lei nº 511/2024, a distinção promovida pelo acórdão baseou-se em sólida diferenciação técnica entre os institutos de direito tributário, em conformidade com o próprio enquadramento restritivo dado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.182.
O benefício original do COMPETE-ES consistia, expressamente, no abatimento e estorno de débitos apurados nas saídas, enquadrando-se na categoria de benefício financeiro-fiscal negativo (redução de carga). Sob a redação anterior, o incentivo submetia-se aos requisitos restritivos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, dos quais a embargante não fez prova de cumprimento.
Somente a partir de 01/10/2024, com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 12.220/2024, houve a efetiva modificação da natureza jurídica do instituto, instituindo-se o crédito presumido de ICMS. É neste momento que o benefício passa a se amoldar ao figurino jurídico protetivo do EREsp nº 1.517.492/PR. A mutação legislativa promovida pelo Estado não possui natureza meramente interpretativa, mas institutiva de novo regime, operando efeitos jurídicos ex nunc.
Inexistente, assim, qualquer omissão no acórdão, que fixou fundamentadamente o marco temporal inicial na exata data em que o fato gerador passou a ser integrado por legítimo crédito presumido.
Percebe-se, portanto, que o julgado embargado foi claro e preciso em sua fundamentação. Com efeito, o fato de a questão não ter sido decidida em conformidade com o entendimento que a parte embargante pretende, traz como consequência, a certeza de que pretendem, com os embargos de declaração, inverter o fundamento jurídico da decisão, embora não se admita a renovação da decisão para declarar o que constituiria nova manifestação de mérito em sentido contrário.
No mais, para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou constitucional. Nesse sentido, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. JUSTIÇA DO TRABALHO. REAJUSTE DE 11,98%. ATO Nº 711 DO TST. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Esta Corte Superior de Justiça admite o prequestionamento implícito, que viabiliza o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, desde que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida na instância ordinária, ainda que sem a indicação expressa dos dispositivos legais tidos por violados, o que ocorreu no caso.
2. O Ato nº 711, de 13/12/2000, da Presidência do TST, que estendeu aos servidores da Justiça do Trabalho o reajuste de 11,98%, com efeitos retroativos desde março de 1994, implica renúncia tácita da prescrição, nos termos do artigo 191 do Código Civil. Precedentes.
3. "A Administração reconheceu, no plano normativo ou abstrato, o direito dos servidores, mas não lhes pagou efetivamente o que era devido em razão desse fato. Continuou, simplesmente, omissa. Em consequência, não pode ser beneficiada pelo transcurso do prazo prescricional pela metade, tal como previsto no art. 9º do Decreto 20.910/1932." (Pet 7.558/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/4/2010, DJe 7/6/2010).
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp nº 1039206/RO, Relator Ministro OG FERNANDES, publicado em 01/08/2012)
Ainda que assim não fosse, de acordo com o Novo Código de Processo Civil, a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para prequestionar a matéria, “ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do NCPC), razão pela qual, a rigor, revela-se desnecessário o enfrentamento de todos os dispositivos legais ventilados pelas partes para fins de acesso aos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002920710v2 e do código CRC b442dcb6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 25/08/2026, às 13:00:03