EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0211902-50.2017.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por CLÍNICA SANTA PAULA S/A, D. M. D., V. L. P. D., A. M. D. e M. M. D. contra o acórdão (), que, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.
Em suas razões (), os embargantes sustentam que o acórdão é omisso por não ter se manifestado acerca da alegada vedação à condenação solidária, da análise do dolo específico, da nulidade do inquérito civil e do alegado cerceamento de defesa. Sustentam, ainda, a existência de contradição decorrente de erro de fato. Ao final, prequestionam diversos dispositivos legais.
Contrarrazões apresentadas pelo MPF ().
É o relatório. Inclua-se e pauta.
VOTO
Conheço de ambos os embargos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
A omissão deve ser entendida como “aquela advinda do próprio julgado e prejudicial à compreensão de causa, e não aquela que entenda o embargante, ainda mais como meio transverso a impugnar os fundamentos da decisão recorrida” (STJ, Edcl REsp 351490, DJ 23/9/02).
Por outro lado, a contradição que “autoriza os embargos de declaração é aquela interna ao acórdão, verificada entre a fundamentação do julgado e a sua conclusão, e não aquela que possa existir, por exemplo, com a prova dos autos” (STJ, REsp 322056, DJ 4/2/02); não se configurando, outrossim, quando comparada a decisões de outros Tribunais (STF, Edcl AgRg RE 288604, DJ 15/02/02), nem “a que porventura exista entre a decisão e o ordenamento jurídico; menos ainda a que se manifeste entre o acórdão e a opinião da parte vencida” (STF, Emb Decl RHC 79785, DJ 23/5/03).
A obscuridade, por sua vez, está jungida à ocorrência de vícios de compreensão, caracterizando-se pela falta de clareza que obste a apreensão, no todo ou em parte, do sentido real do provimento.
Estabelecidas as premissas necessárias ao exame do recurso e analisados os autos, passo à análise das questões ventiladas pelo recorrente.
No caso sub judice, não vislumbro nenhuma das hipóteses a justificar o provimento dos presentes embargos declaratórios, pois o julgado apreciou suficientemente toda a matéria posta ao seu exame e de relevância para a composição da lide, não se omitindo, ou provocando qualquer contradição ou obscuridade na sua interpretação, sobre qualquer matéria que, impugnada pela parte, tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado.
A alegação de impossibilidade de condenação solidária dos réus deve ser afastada. A pretensão de responsabilização solidária dos réus não decorre da Lei da Ação Civil Pública, mas do regime geral da responsabilidade civil.
Com efeito, o art. 942 do Código Civil dispõe que os coautores do ato ilícito respondem solidariamente pela reparação dos danos causados. Na hipótese dos autos, a inicial descreve que os demandados, mediante condutas convergentes e interdependentes, concorreram para a prática da fraude que ocasionou o prejuízo ao erário.
Sendo uno o dano e múltiplos os agentes que para ele concorreram, a responsabilidade perante o ente lesado é solidária, sem prejuízo da posterior apuração do direito de regresso entre os corresponsáveis, conforme a extensão da participação de cada um. Assim, não há qualquer óbice jurídico à condenação solidária, caso comprovadas as condutas narradas e o nexo causal com o dano experimentado pelo patrimônio público.
A alegação de omissão quanto a análise do dolo específico, que não houve demonstração do elementos subjetivos para cada réu, com descrição da conduta de cada um, também deve ser afastada.
A alegação de que os réus não administravam a sociedade não se sustenta, e o fato de terem sido excluídos da sociedade também não desnatura o rol de provas produzidas contra eles.
A decisão foi clara em indicar a conduta dos réus de forma individualizada:
Segundo narra a petição inicial e reconhece a sentença, os réus, na condição de sócios, administradores e beneficiários diretos da Clínica Santa Paula, situada em São Gonçalo/RJ, organizaram um esquema sistemático de fraudes em guias de internação e exames, com o fim de obter indevidos repasses de recursos do Sistema Único de Saúde – SUS, entre os anos de 2004 e 2007.
Os elementos probatórios demonstram que os réus detinham o controle da Clínica Santa Paula; participaram diretamente da emissão de guias médicas forjadas; utilizavam-se da influência política para evitar a glosa de reembolsos fraudulentos; e tinham ciência da falsidade dos documentos apresentados.
Esse conjunto de condutas revela a presença de dolo específico, indispensável à responsabilização por improbidade administrativa com base no art. 10 da LIA. A distinção entre a ausência de dolo reconhecida em relação a Ricardo Damião e a comprovação cabal do elemento subjetivo quanto aos demais réus justifica o tratamento jurídico diverso.
O esquema consistia na emissão de guias falsas ou infladas, contendo nomes de pacientes fictícios ou falecidos; procedimentos não realizados; duplicidade de requisições; inserção de carimbos, assinaturas e laudos falsificados.
As provas apontam para a existência de uma estrutura com divisão de tarefas: Dilson Drumond, então vereador, agia como padrinho político e pressionava agentes públicos para impedir glosas; Alexandre Drumond, Vera Lúcia Drumond e Marcelo Drumond operavam a clínica e confeccionavam os documentos falsos; servidores municipais e profissionais de saúde colaboravam ou se omitiam.
O Relatório de Análise Técnica nº 001/2018 (evento 117, OUT166) elaborado pela Assessoria de Pesquisa e Análise Descentralizada (ASSPAD) do MPF, a partir de dados bancários dos investigados no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2010, encaminhados pelas instituições bancárias, por meio do Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias – SIMBA, constitui a prova técnica central do processo, detalha e identifica milhares de registros fraudulentos que ensejaram prejuízo milionário ao erário, consubstanciando-se em documento técnico e quantitativo, com prova da autoria e detalhamento do modus operandi doloso.
A referida Análise Técnica nº 001/2018 do MPF faz o seguinte detalhamento:
A referida Nota Técnica mapeou toda a organização fraudulenta estruturada pelos réus para fraudar os atendimentos médicos, identificando movimentações financeiras entre eles, por intermédio de empresas das quais eram sócios, de funcionários e de familiares.
O dolo específico de cada um dos réus restou suficientemente demonstrado.
Também não houve omissão na alegação de omissão da nulidade do inquérito civil como se depreende:
A alegação de nulidade do Inquérito Civil nº 1391/2006, instaurado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de ilegitimidade do órgão estadual por se tratar de matéria afeta à Justiça Federal, não prospera.
O inquérito civil é instrumento de natureza informativa e inquisitiva, destinado à formação do convencimento do membro do Ministério Público, não se submetendo às garantias do contraditório e da ampla defesa próprias da fase judicial. Sua finalidade é subsidiar, de forma pré-processual, eventual propositura de ação civil pública, podendo suas provas ser ratificadas ou contestadas judicialmente pelas partes.
Ademais, eventual modificação da competência para a ação principal não contamina a validade do procedimento investigativo anterior, eis que embora as investigações tenham se iniciado no âmbito do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a presente ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, que validou os elementos colhidos na esfera estadual e produziu novas provas, inclusive o Relatório Técnico nº 001/2018 (evento 117), elaborado pela Assessoria de Pesquisa e Análise Descentralizada da Procuradoria da República no Rio de Janeiro.
Nesse sentido, colaciono julgado desta 5ª Turma Especializada:
AÇÃO DE IMPROBIDADE AMINISTRATIVA. CELEBRAÇÃO DE CONVENIO. FNS. REFORMA E AMPLIAÇAO DE POSTO DE SAUDE DO MUNICÍPIO DE JAPERI. OBRA CONCLUÍDA E UNIDADE EM FUNCIONAMENTO. ALTERAÇÕES NO PROJETO ORIGINAL. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇAO DA LEI N. 14.230/2021. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDAS.
1. Trata-se de apelações interpostas por ROSENGE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA e LUIZ BARCELOS DE VASCONCELOS em face da sentença do evento 310 – 1º grau, complementada pelo decisum do evento 337 – 1º grau que, nos autos da ação por ato de improbidade administrativa ajuizada inicialmente, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em razão de irregularidades na gestão de recursos repassados e incorporados ao patrimônio municipal através do Convênio n° 1562/99, celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS) celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS), para a liberação de verbas no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), objetivando a reforma e ampliação do Posto de Saúde de Japeri, julgou procedente os pedidos para condenar os réus ao cumprimento das seguintes sanções previstas no artigo 12 da Lei nº 8.492/92: a) ressarcimento integral do dano causado ao erário, no total de R$ 194.744,98 (cento e noventa e quatro mil setecentos e quarenta e quatro reais e noventa e oito centavos), conforme demonstrativo de débito contido no Evento 1 – PROCADM13, págs. 56/57, o qual deverá ser atualizado monetariamente até a data do pagamento e acrescido de juros de mora, a partir da citação, tudo nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) pagamento de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da União Federal, valor a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, a contar da condenação, tudo de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos; Ao réu Luiz Barcelos de Vasconcelos, imponho também a perda da função pública ou de qualquer cargo que, porventura, esteja ocupando na Administração Pública e a suspensão dos direitos políticos do réu, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
2. A presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei nº 8429/92 pela Lei nº 14.230/2021.
(...)
26. Desta forma, como bem colocado pelo MPF em contrarrazões “O fato de a investigação das irregularidades e a propositura da demanda terem ocorrido na esfera estadual é indiferente”, circunstância que abarca, por óbvio o fato de que a ação foi inicialmente ajuizada pelo Ministério Público estadual, pouco importando que apenas em 2014 o Ministério Público Federal ingressou no feito.
27. Afasta-se, também, a alegação de nulidade do inquérito civil, eis que por força de sua natureza apenas investigativa, não se faz necessário o contraditório e ampla defesa, uma vez que não haverá ao final, qualquer aplicação de sanção, mas tão somente a coleta de informações. (RE 481.955-ED, Rel. Ministra Carmen Lúcia, DJe 26.5.2011) Precedente da 5ª Turma Especializada, AG nº 0108091-07.2014.4.02.0000, Relator Des. Fed. MARCELO GRANADO, julgado em 14/06/2016.
28. Desta feita, resta definir se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pelos réus, ora apelantes, decorreu de dolo ou culpa para o fim de se estabelecer qual o diploma aplicável à questão posta a deslinde.
29. A presente ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Luiz Barcelos de Vasconcelos e Rosenge Construções e Serviços Ltda, objetivando a condenação dos requeridos às penalidades previstas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92.
30. Conforme relatado na sentença, as Promotorias de Justiça e Tutela Coletiva do Núcleo de Nova Iguaçu instauraram, em 25 de novembro de 2005, o Inquérito Civil n° 1332/2005, com a finalidade de apurar eventuais irregularidades na gestão de recursos repassados e incorporados ao patrimônio municipal através do Convênio n° 1562/99, celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS) (Evento 1- OFIC6, págs, 44/53).
(...)
81. Desta forma, não resta dúvida de que a hipótese concreta se amolda à tese do Tema 1199 do STF no sentido de que em se tratando de conduta culposa se aplica a Lei nº 14.230/2021 às ações em curso e que ainda estejam na fase de conhecimento, portanto antes do trânsito em julgado.
82. Apelações dos réus providas para julgar improcedente os pedidos.
(TRF/2, AC nº 0001212-69.2014.4.02.5110, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. ALCIDES MARTINS, julgado em 08/11/2023) (g.n.)
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, pois este tem natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública (RE 481.955-ED, Rel. Ministra Carmen Lúcia, DJe 26.5.2011).
Nesse sentido aponto aresto desta 5ª Turma Especializada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL. RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INQUERITO CIVIL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
I – A constatação da existência de indícios da prática de atos de improbidade legitima o recebimento da petição inicial. Neste momento processual há o resguardo do interesse público a vigorar o princípio do in dubio pro societate.
II - O principal legitimado para a propositura da ação pública de improbidade é o Ministério Público Federal, inteligência do artigo 17, da Lei 8.429/92.
III – A suposta existência de atos de improbidade em Empresa Pública Federal atrai a competência para o julgamento da causa para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal.
IV - A Lei de Improbidade Administrativa tem natureza cível e não exclui de seu alcance qualquer categoria de agente público.
V- O princípio do contraditório não prevalece no curso do Inquérito Civil ante a sua natureza administrativa e pré-processual.
VI - Ações de improbidade administrativa que abarcam a sanção de ressarcimento são imprescritíveis.
VII – Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
(TRF/2, AG nº 0108091-07.2014.4.02.0000, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. MARCELO GRANADO, julgado em 14/06/2016) (g.n.)
Melhor sorte não tem os embargantes na alegação de omissão no enfrentamento do alegado cerceamento de defesa:
A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que teria sido indeferido pedido de expedição de ofício ao SUS para a obtenção de relatórios de prestação de serviços e pagamentos, não merece acolhida. Conforme bem destacado na decisão interlocutória de primeiro grau (evento 217), a produção de prova é ônus das partes, nos termos do art. 373, II, do CPC, cabendo ao réu interessado adotar as providências cabíveis para obtenção de tais documentos, tanto que lhe foi oportunizado prazo de 15 dias para juntada dos referidos elementos aos autos.
Contra essa decisão, os réus interpuseram agravo de instrumento (processo nº 0002891-35.2019.4.02.0000), o qual foi parcialmente provido apenas para autorizar a produção de prova testemunhal, mantido, contudo, o indeferimento quanto à requisição dos relatórios ao SUS. Assim, a matéria foi submetida ao contraditório e devidamente apreciada pelo Tribunal, afastando-se qualquer vício. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS, INCLUSIVE BENS DE FAMÍLIA. INDEFERIMENTO DE PLANO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL ACARRETA CERCEAMENTO DE DEFESA CONSIDERANDO QUE O DIREITO DE PRODUZIR PROVAS É DIREITO FUNDAMENTAL. RESSALTADO QUE JUIZ, COMO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, PODE RESTRINGIR A PRODUÇÃO DE ALGUMA PROVA SE RESTAR DEMONSTRADO SUA INEQUÍVOCA INUTILIDADE E EFEITO APENAS PROCRASTINATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em virtude de decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal de São Gonçalo, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, que indeferiu a produção de prova pericial e de prova oral, consistente em depoimento pessoal e na oitiva de testemunhas, bem como o pedido relativo à expedição de ofício para que o SUS informasse os pagamentos com as datas dos respectivos depósitos realizados em favor da clínica Santa Paula, e, por fim, manteve a constrição do imóvel de titularidade de uma das agravantes.
2. A indisponibilidade de bens é apenas uma medida de caráter preventivo, que não se confunde, sequer com a penhora, além de ser permitida no artigo 7º da Lei nº 8.429/92. Da mesma forma, não merece prosperar o argumento de que é o único bem de sua titularidade, caracterizando-se, portanto, como bem de família, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de permitir o decreto de indisponibilidade de bens adquiridos antes ou depois dos fatos que ensejaram a propositura da ação civil pública, bem como os chamados bens de família.
3. O direito à produção de provas se insere no devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV da CRFB. Ademais, o indeferimento de plano da produção da prova testemunhal acarreta cerceamento de defesa, com ofensa, em igual medida, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
4. Mantido o indeferimento do pedido de depoimento pessoal do agravante, pois segundo o disposto no artigo 385 do Diploma Processual Civil, caberia a outra parte, o Parquet Federal, requerer este depoimento, o que não aconteceu no caso concreto.
5. O pedido de modificação de decisão interlocutória para determinar a expedição de ofício ao SUS, para fornecimento de todos os depósitos realizados em favor da Clínica Santa Paula, não merece provimento. O pleito foi analisado pelo magistrado de primeiro grau que reconheceu, acertadamente, tratar-se de ônus das partes e deferiu o prazo de quinze dias para sua produção. 6. Recurso de agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.
Não houve, portanto, qualquer cerceamento de defesa. A eventual ausência de documento decorre da inércia da parte interessada, que teve oportunidade processual de suprir tal lacuna. Logo, inexiste vício que comprometa a validade da sentença ou que justifique sua anulação sob esse fundamento.
A pertinência das provas requeridas e possibilidade de serem obtidas pelas partes foram enfrentadas no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0002891-35.2019.4.02.0000.
Com efeito, as partes embargantes objetivam rediscutir a substância do voto, o que se afigura inadmissível em sede de embargos de declaração. Deste modo, eventual discordância acerca do posicionamento do órgão judicante não se apresenta como motivo hábil a ensejar a interposição de embargos declaratórios, ficando este restrito às hipóteses expressamente previstas na lei.
Elenca o art. 1.022 do Código de Processo Civil os casos em que cabe a oposição de embargos de declaração, e somente com a ocorrência de uma das hipóteses constantes no dispositivo em comento poderá haver o reconhecimento de sua procedência.
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.
Outrossim, com a regra prevista no § 1º, IV, do artigo 489, do CPC, decidiu o STJ não ser obrigatório o enfrentamento de todas as questões suscitadas pelas partes, quando já possui o juiz motivos para decidir, in verbis:
“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).”
Válido destacar que mesmo para efeitos de prequestionamento, os embargos de declaração só poderão ser acolhidos, se presentes qualquer um dos vícios elencados no art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se constata na situação vertente.
Frise-se, por oportuno, que em se tratando de embargos de declaração opostos para rediscutir tese já afastada e inexistindo vício a ser sanado, impõe-se a advertência de que a oposição de novos embargos de declaração de cunho protelatório ensejará a aplicação de multa prevista no § 3º do art. 1.026, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002944527v11 e do código CRC de00061d.
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