Apelação Cível Nº 5021685-17.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de rejulgamento da apelação interposta pela LOGIS COMÉRCIO ATACADISTA DE COSMÉTICOS LTDA contra a sentença proferida no evento 23, pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (, parcialmente aclarada no ), que denegou a segurança pleiteada, por meio da qual a impetrante buscava obter a declaração de seu direito de deixar de efetuar o pagamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na revenda de mercadorias e obter a respectiva compensação ou restituição de valores indébitos.
Em suas razões recursais (), a apelante requereu a reforma da sentença, com a concessão da segurança. Em seus argumentos, sustentou, em síntese, que os arts. 7º e 8º da Lei nº 7.798/89 padecem de inconstitucionalidade formal, visto que o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, notadamente a definição de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, consubstancia matéria reservada de forma exclusiva à lei complementar, de acordo com o art. 146, inciso III, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal.
Sustentou que, por isso, o princípio da legalidade impede a instituição ou majoração de qualquer tributo sem expressa previsão legal, não sendo admitido que o Decreto nº 8.393/2015, que reincluiu na tabela de incidência do IPI os produtos de perfumaria, higiene pessoal e de cosméticos em geral, estabeleça, por si ou por delegação de lei ordinária, quais produtos estão sujeitos à incidência do IPI, tampouco qual empresa é ou não contribuinte do imposto.
Afirmou, ainda, que a extrafiscalidade do IPI confere ao Poder Executivo apenas a prerrogativa de alterar alíquotas dentro dos limites fixados em lei. Assim, o Decreto nº 8.393/2015 instituiu hipótese ilegítima de incidência múltipla e concomitante sobre o distribuidor atacadista e sobre a indústria, contrariando a regra de cobrança única prevista no art. 4º da Lei nº 7.798/89.
Arguiu que a equiparação do distribuidor atacadista ao industrial, para efeitos de tributação por IPI, apesar de admitida pelo art. 51, II, do CTN, somente é possível se atendidos ao menos os seguintes requisitos: (a) opção pelo legislador em lei complementar; (b) pagamento uma única vez na cadeia produtiva, na forma do art. 4º, da Lei nº 7.798/89; (c) previsão de mecanismos e práticas fiscais de efetiva equiparação do distribuidor ao industrial não apenas para tributar, cobrar, exigir, mas também para deferir ao distribuidor tomada de créditos.
A União Federal, em suas contrarrazões (), requereu o desprovimento do recurso, defendendo, em síntese, a validade da incidência do IPI nas saídas dos estabelecimentos equiparados a industrial e a preservação da não cumulatividade mediante o creditamento do imposto pago na etapa anterior. Subsidiariamente, requereu que eventual indébito fosse atualizado exclusivamente pela taxa Selic.
Esta Turma Especializada, na sessão de julgamento virtual realizada em 19/10/2021, negou provimento à apelação, mantendo integralmente a sentença, sob o fundamento de que o fato gerador do IPI não é o ato de industrialização do produto, mas sim a operação que tenha por objeto a circulação do bem ou mercadoria industrializada. Além disso, segundo o acórdão, o art. 51 do CTN estabeleceu, entre os contribuintes do IPI, o industrial ou quem a lei a ele equiparar; assim, não há necessidade de edição de lei complementar para tal equiparação, bastando mera lei ordinária. Nesse raciocínio, não foi o Decreto nº 8.393/2015 que equiparou os atacadistas aos estabelecimentos industriais, mas sim o art. 7º da Lei nº 7.798/89. Outrossim, considerando que, na sua redação originária, a Lei nº 7.798/89 previa, em seu anexo III, a tributação dos produtos do ramo de higiene pessoal e perfumaria, sendo estes removidos pelo Decreto nº 1.217/94, a reinserção dessas mercadorias pelo Decreto nº 8.393/2015 configura mera revogação de benefício fiscal concedido pelo Poder Executivo (, ).
A apelante interpôs embargos de declaração (), os quais foram desprovidos (). Na sequência, a recorrente interpôs recursos especial () e extraordinário (). O recurso especial foi parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido, tendo sido igualmente desprovido o agravo interno subsequente. (, ) Entretanto, o recurso extraordinário foi provido (), para, "afastado o enquadramento da recorrente como sujeito passivo da obrigação tributária, anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal".
Os segundos embargos de declaração opostos pela recorrente foram recebidos como agravo regimental e não conhecidos, por ausência de interesse recursal. Nesse julgamento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal esclareceu que caberia a esta Corte Regional, no rejulgamento da apelação, verificar os requisitos configuradores do direito líquido e certo, observando obrigatoriamente a determinação de impossibilidade de enquadramento da recorrente como sujeito passivo da obrigação tributária (evento 97, RELVOTOACORDAO73).
Por sua vez, o agravo regimental interposto pela União foi desprovido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que manteve o afastamento do enquadramento da recorrente como contribuinte do IPI (evento 97, RELVOTOACORDAO76). O recurso extraordinário transitou em julgado em 22/05/2026 (evento 97, CERTTRAN78).
Retornados os autos para esta Eg. Corte Regional, a apelante apresentou petição contextualizando o histórico processual e requerendo o provimento da apelação, observando-se o entendimento emanado pela Suprema Corte ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A controvérsia recursal reside em saber se é válido o Decreto nº 8.393/2015, que reincluiu produtos de higiene pessoal e perfumaria no Anexo III da Lei nº 7.798/89, permitindo que empresas atacadistas que vendem essas mercadorias sejam equiparadas a estabelecimentos industriais, e, portanto, sujeitas ao recolhimento de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
Primeiro, explique-se que a Lei Ordinária nº 7.798/89, no seu art. 7º, equiparou a estabelecimentos industriais os estabelecimentos atacadistas que adquirissem os produtos relacionados no seu Anexo III de estabelecimentos industriais ou dos estabelecimentos equiparados ali enumerados, nas hipóteses previstas no § 1º do dispositivo. Já o art. 8º autorizou o Poder Executivo a excluir produto ou grupo de produtos cuja permanência se tornasse irrelevante para a arrecadação do imposto ou a incluir outros cuja alíquota fosse igual ou superior a quinze por cento, o que, em suma, lhe conferiu a possibilidade de fazer com que a alteração do rol de produtos repercutisse na sujeição passiva do IPI.
Originalmente, o Anexo III da Lei nº 7.798/89 incluía produtos de perfumaria, higiene pessoal e cosméticos em geral e sujeitava ao recolhimento do IPI os estabelecimentos atacadistas enquadrados nas hipóteses do art. 7º. Todavia, esses produtos foram posteriormente removidos do Anexo III pelo Decreto nº 1.217/1994.
Contudo, o Executivo reinseriu esses produtos no Anexo III, por meio do Decreto nº 8.393/2015, sujeitando novamente ao recolhimento do IPI os estabelecimentos atacadistas enquadrados nas hipóteses do art. 7º da Lei nº 7.798/89. É contra este ato infralegal que a apelante se insurge.
Pois bem. Segundo a apelante, de acordo com o art. 146, inciso III, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal, somente lei complementar pode estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, sobretudo em relação à definição de tributos e suas espécies e, em relação aos impostos, sobre fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, obrigações, lançamentos e créditos. Assim, a equiparação de atacadistas a industriais por meio de decreto implica flagrante violação ao princípio da legalidade estrita.
Assiste razão à recorrente, em cumprimento ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos próprios autos.
Ao julgar o RE nº 1.569.991/ES, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso extraordinário para, expressamente, “afastado o enquadramento da recorrente como sujeito passivo da obrigação tributária, anular o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito, observada a jurisprudência deste Supremo Tribunal”.
A Primeira Turma do STF, ao apreciar os recursos posteriormente interpostos, esclareceu que esta Corte Regional deveria verificar os requisitos configuradores do direito líquido e certo, observando, porém, obrigatoriamente a impossibilidade de enquadramento da recorrente como sujeito passivo da obrigação tributária. O agravo regimental da União foi desprovido e o recurso extraordinário transitou em julgado.
Portanto, a questão relativa à possibilidade de sujeitar a impetrante ao IPI mediante a equiparação impugnada não está sendo novamente decidida apenas com base na eficácia persuasiva de precedentes, mas em cumprimento ao comando transitado em julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal neste processo.
Também estão preenchidos os requisitos para a concessão da segurança. Os atos constitutivos juntados aos autos comprovam que a impetrante exerce atividade comercial atacadista no ramo de cosméticos, perfumaria e produtos de higiene, circunstância reconhecida expressamente pelo Supremo Tribunal Federal ao assentar que a recorrente demonstrou dedicar-se a atividades comerciais. A submissão da empresa ao regime estabelecido pelo Decreto nº 8.393/2015 constitui ameaça concreta de exigência tributária, estando a controvérsia jurídica demonstrada por prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, embora a extrafiscalidade do IPI permita ao Poder Executivo alterar suas alíquotas, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, nos termos do art. 153, § 1º, da Constituição Federal, ela não autoriza a definição, por decreto, de novos contribuintes do imposto. Essa matéria está submetida à reserva de lei complementar prevista no art. 146, III, “a”, da Constituição Federal.
Desse modo, deve ser afastada, no caso concreto, a aplicação conjunta do art. 7º da Lei nº 7.798/89 e do Decreto nº 8.393/2015 para enquadrar a impetrante como sujeito passivo do IPI nas operações internas de revenda dos produtos relacionados no Anexo do ato infralegal. Trata-se de cumprimento do comando proferido pelo Supremo Tribunal Federal no processo subjetivo, não sendo necessária declaração abstrata de inconstitucionalidade dos dispositivos legais, tampouco a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10), porquanto o afastamento decorre de decisão do próprio Supremo Tribunal Federal, transitada em julgado nestes autos.
Fica prejudicado o exame das demais teses recursais formuladas para afastar a mesma exigência tributária.
Logo, diante da impossibilidade de a apelante figurar no polo passivo da obrigação tributária de IPI com fundamento na equiparação resultante do art. 7º da Lei nº 7.798/89 e do Decreto nº 8.393/2015, nos termos do comando transitado em julgado do Supremo Tribunal Federal, torna-se imperiosa a reforma da sentença e a concessão da segurança pleiteada.
Quanto à repetição do indébito, o mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação, nos termos da Súmula nº 213 do STJ, inclusive quanto aos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e durante o curso da demanda, desde que não atingidos pela prescrição.
A pretensão formulada não envolve a liquidação ou a homologação judicial de valores específicos. Assim, conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 118, é suficiente a comprovação da posição da impetrante como credora tributária, devendo os comprovantes de recolhimento e o atendimento ao art. 166 do CTN ser examinados posteriormente pela Receita Federal do Brasil, quando da fiscalização do procedimento compensatório.
A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, na esfera administrativa, observados os arts. 165, 166, 168, I, 170 e 170-A do CTN, o art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e, quando cabível, o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, bem como o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvado o direito de a contribuinte proceder à compensação, na via administrativa, em conformidade com a legislação superveniente, desde que atendidos os respectivos requisitos, limites e vedações.
Não cabe, contudo, a restituição judicial, mediante precatório ou RPV, dos valores recolhidos antes da impetração, conforme as Súmulas nº 269 e nº 271 do STF. Também não se admite a restituição administrativa em dinheiro do indébito reconhecido judicialmente, nos termos do Tema nº 1.262 da repercussão geral. Quanto aos valores recolhidos entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem, é admissível, alternativamente à compensação e vedada a dupla satisfação, o recebimento pela via judicial, mediante precatório ou RPV, conforme o caso, nos termos do Tema nº 831 do STF. Os créditos submetidos à compensação serão atualizados exclusivamente pela taxa Selic desde cada recolhimento indevido, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, enquanto eventual restituição judicial deverá observar os critérios constitucionais e legais aplicáveis aos requisitórios.
Em consequência, deve ser assegurado à impetrante o direito de não recolher IPI nas operações internas de saída dos produtos relacionados no Anexo do Decreto nº 8.393/2015, quando a exigência decorrer exclusivamente da equiparação prevista no art. 7º da Lei nº 7.798/89, sem prejuízo de eventual incidência fundada em hipótese legal diversa e autônoma, devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o imposto com esse exclusivo fundamento.
Fica reconhecido, ainda, o direito à repetição do indébito, nos termos acima expostos, mediante compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração e no curso da demanda, facultado, quanto aos valores recolhidos entre a impetração e a efetiva implementação da ordem, o recebimento por precatório ou RPV, alternativamente à compensação e vedada a dupla satisfação.
Ficam afastadas a restituição judicial dos valores recolhidos antes da impetração e a restituição administrativa em dinheiro do indébito reconhecido judicialmente, devendo os créditos submetidos à compensação ser atualizados pela taxa Selic desde cada recolhimento indevido.
A sucumbência parcial decorre exclusivamente: i) do afastamento da restituição judicial, mediante precatório ou RPV, dos valores recolhidos antes da impetração; ii) do afastamento da restituição administrativa em dinheiro do indébito reconhecido judicialmente; iii) da limitação do pagamento por precatório ou RPV aos valores recolhidos entre a impetração e a implementação da ordem; iv) do indeferimento da compensação irrestrita com “qualquer tributo”, diante das restrições do art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e, quando cabível, do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
A União deverá reembolsar as custas processuais adiantadas pela impetrante, considerada a sucumbência materialmente mínima da parte Impetrante, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002960537v36 e do código CRC 91ce17df.
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