Apelação Cível Nº 5006235-50.2019.4.02.5104/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (), que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial a partir de 21/11/2018 (DER), resolvendo o mérito da ação, nos termos do art. 487, inc. I do Código de Processo Civil.
O Juízo de origem condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consoantes os limites previstos no artigo 85, §3º, I do Código de Processo Civil, observando-se o disposto na Súmula 111 do STJ, isto é, incidência dos honorários sobre as parcelas vencidas até a sentença. Com efeito, diante da análise dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §2º do artigo 85 supracitado, entendo que, pela natureza e a importância das matérias enfrentadas para o deslinde presente demanda, não houve dispêndio de tempo e trabalho excessivos por parte do patrono da parte autora, além de se tratar de processo eletrônico, que dispensa o seu comparecimento à serventia para a prática dos atos processuais.
Consignou que está dispensada a remessa necessária
Em razões recursais (), o INSS requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos. Sustenta, em síntese, que a atividade de vigilante somente pode ser reconhecida como especial mediante comprovação do exercício da função com porte de arma de fogo e da regular habilitação profissional, inclusive mediante apresentação da Carteira Nacional de Vigilante (CNV). Argumenta que, após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, não mais é possível o enquadramento da atividade por periculosidade, inexistindo respaldo legal para o reconhecimento da especialidade, e que, ainda que admitida tal possibilidade, a parte autora não comprovou o exercício da atividade de vigilante armado por meio de documentação idônea, não sendo suficiente a prova testemunhal ou meras anotações em CTPS. Requer, ao final, a improcedência do pedido.
Contrarrazões ().
O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no feito ().
Determinação de suspensão do processo em razão da afetação do Tema nº 1209 pelo Supremo Tribunal Federal, que trata da possibilidade de concessão de aposentadoria especial ao vigilante, à luz do art. 201, § 1º, da Constituição Federal e das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019 ().
Levantamento da suspensão do processo ().
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade. Correto, por outro lado, o magistrado de 1º grau, ao não determinar a remessa, vez que não configurada a hipótese de obrigatoriedade de reexame da sentença (art. 496, § 3º, I, do CPC), na medida em que não se vislumbra a possibilidade de que o valor da condenação ou proveito econômico venha a ser igual superior ao valor de 1.000 (mil) salários-mínimos.
A regra excepcional da remessa necessária deve ser interpretada restritivamente, e à luz dos princípios da celeridade, efetividade e da igualdade das partes. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de dispensar a sujeição ao reexame necessário no caso de sentenças condenatórias previdenciárias em que é facilmente verificável que o patamar de mil salários-mínimos, previsto no art. 496 do CPC, não será ultrapassado (EDcl no REsp 1891064/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). Concordo com esta nova orientação, que supera a anterior, firmada no regime processual civil de 1973 (Súmula 496/STJ).
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (), que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder a aposentadoria especial a partir de 21/11/2018 (DER), resolvendo o mérito da ação, nos termos do art. 487, inc. I do Código de Processo Civil.
Da aposentadoria especial
O direito à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º, da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada deve observar a legislação vigente à época da prestação de serviço, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
Até 28/04/1995, era admitido o enquadramento da atividade especial por categoria profissional, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, sendo dispensável a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos quando a profissão estivesse expressamente prevista nos referidos regulamentos.
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, foi extinto o enquadramento por categoria profissional, passando a ser indispensável a demonstração da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.
Até 05/03/1997, essa comprovação podia ser realizada mediante formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030 ou equivalentes). A partir da vigência do Decreto nº 2.172/97, tornou-se necessária a apresentação de formulário embasado em laudo técnico, exigência atualmente satisfeita, em regra, pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP.
Cumpre destacar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) constitui documento histórico-laboral do trabalhador, destinado a reunir informações relativas ao exercício de suas atividades, contemplando, entre outros elementos, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica durante todo o vínculo empregatício. O documento foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/1997, que acrescentou o § 4º ao art. 58 da Lei nº 8.213/1991, impondo ao empregador o dever de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico, bem como fornecer ao trabalhador cópia autêntica por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.
Em razão de sua natureza e finalidade, o PPP constitui meio idôneo para a comprovação das condições especiais de trabalho, podendo substituir o laudo técnico, desde que contenha a descrição das atividades desempenhadas, a indicação dos agentes nocivos, a avaliação das condições ambientais e a identificação do profissional legalmente habilitado responsável pelos registros técnicos. Nesse sentido: TRF da 2ª Região, 1ª Turma Especializada, AC nº 2012.51.01.101648-6, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, e-DJF2R de 08/04/2014.
Igualmente, a circunstância de o PPP ter sido elaborado em momento posterior ao período laboral não lhe retira a eficácia probatória, por inexistir previsão legal que imponha contemporaneidade entre a elaboração do documento e a prestação do serviço, desde que não haja elementos que indiquem alteração substancial das condições do ambiente de trabalho.
Ao contrário, a constatação da presença de agentes nocivos em período posterior autoriza a presunção de que tais condições já existiam durante o vínculo laboral, sobretudo porque a evolução da legislação de saúde e segurança do trabalho tende ao aperfeiçoamento das medidas de proteção dos trabalhadores. Assim, se o ambiente foi considerado nocivo em momento posterior, presume-se que, à época da prestação do serviço, as condições eram iguais ou até mesmo mais gravosas. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte (TRF da 2ª Região, 2ª Turma Especializada, APELREEX nº 2010.51.01.803227-0, Rel. Des. Fed. Liliane Roriz, DJe de 06/12/2012; 1ª Turma Especializada, APELRE nº 2009.51.04.002163-5, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, DJe de 15/06/2012)
Do reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante
Até 28/04/1995, o ordenamento jurídico admitia o reconhecimento da atividade especial por enquadramento da categoria profissional, nos termos dos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979. Nesse regime, consolidou-se o entendimento de que a atividade de vigilante equiparava-se à de guarda, prevista no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, sendo desnecessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos.
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.032/1995, em 29/04/1995, foi extinto o enquadramento por categoria profissional, passando a legislação a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.
À luz desse novo regime jurídico, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031, havia firmado entendimento no sentido da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, desde que comprovada a efetiva nocividade da atividade.
Todavia, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.209 da repercussão geral, fixou orientação em sentido diverso, que prevalece por força de sua eficácia vinculante, nos seguintes termos:
"A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição."
Por se tratar de precedente firmado em repercussão geral, a tese possui eficácia vinculante, impondo sua observância pelos órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil.
Cumpre observar, entretanto, que a controvérsia apreciada pelo Supremo restringiu-se aos períodos posteriores à vigência da Lei nº 9.032/1995, quando já não era admitido o enquadramento por categoria profissional. Não houve exame do regime jurídico anterior, disciplinado pelos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979, razão pela qual permanece hígido o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante por equiparação à categoria de guarda relativamente aos períodos anteriores a 29/04/1995.
Diversamente, para os períodos posteriores à Lei nº 9.032/1995, mostra-se inviável o reconhecimento da especialidade quando o enquadramento se fundamenta exclusivamente na periculosidade inerente ao exercício da atividade de vigilante.
Do caso concreto:
No caso dos autos, controverte-se acerca do reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/01/1992 a 03/06/1997, 08/01/1998 a 14/02/2014 e 17/02/2014 a 23/02/2018, laborados na função de vigilante.
Inicialmente, verifica-se a existência de erro material na sentença. Embora o Juízo de origem tenha analisado o labor prestado pelo autor no período de 29/01/1992 a 03/06/1997, ao concluir pela especialidade das atividades e elaborar a tabela de cômputo do tempo especial fez constar, por equívoco, o período de 24/10/1989 a 28/02/1999, correspondente ao vínculo laboral da testemunha ouvida em audiência. Trata-se de mero erro de transcrição, sem qualquer repercussão na controvérsia recursal ou no resultado do julgamento, razão pela qual o corrijo, de ofício, para que, onde consta "24/10/1989 a 28/02/1999", passe a constar "29/01/1992 a 03/06/1997".
Quanto ao mérito, o Formulário DSS-8030 (, fl. 40) demonstra que o autor exerceu a função de vigilante na empresa Zenop Segurança Particular no período de 29/01/1992 a 03/06/1997, constando expressamente a utilização de arma de fogo durante toda a jornada de trabalho
Com o objetivo de esclarecer as condições em que o labor era desempenhado, foi realizada audiência de instrução (), ocasião em que o autor confirmou o exercício da atividade de vigilante armado. A testemunha Roberto da Silveira, que trabalhou na mesma empresa, prestou depoimento no mesmo sentido, corroborado pelo respectivo Formulário DSS-8030 ().
O Perfil Profissiográfico Previdenciário informa que o autor trabalhou na empresa CJF de Vigilância, no período de 08/01/1998 a 26/11/2013, exercendo o cargo de vigilante com utilização de arma de fogo durante toda a jornada de trabalho (, fls. 41/42).
O Perfil Profissiográfico Previdenciário informa que o autor trabalhou na empresa Juiz de Fora Empresa de Vigilância, no período de 17/02/2014 a 23/02/2018, exercendo o cargo de vigilante com utilização de arma de fogo durante toda a jornada de trabalho (, fls. 38/39).
Relativamente ao intervalo de 29/01/1992 a 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade decorre do enquadramento da categoria profissional, sendo desnecessária a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, do porte de arma de fogo ou de qualquer outro elemento de prova da periculosidade.
Nesse sentido, já decidiu esta Corte:
"No que se refere à função de vigilante, esta é considerada especial, por força do enquadramento legal da função equiparada a 'bombeiros, investigadores e guardas' (item 2.5.7 do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto 53.831/64). Com relação ao período anterior à publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995), não é necessária a efetiva comprovação das condições especiais, configurando-se a exposição por mera presunção legal em razão da atividade." (TRF2, 2ª Turma Especializada, AC 0000133-67.2014.4.02.5106, Rel. Des. Fed. Messod Azulay Neto, e-DJF2R 13/09/2016).
Não procede, portanto, a alegação do INSS de que seria indispensável a comprovação do exercício da atividade mediante PPP, formulário SB-40 ou documento equivalente, pois tal exigência não se aplica ao período submetido ao regime do enquadramento por categoria profissional.
Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor prestado entre 29/01/1992 e 28/04/1995.
Diversamente, quanto aos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1997, 08/01/1998 a 14/02/2014 e 17/02/2014 a 23/02/2018, a pretensão de reconhecimento da especialidade está fundada exclusivamente na periculosidade inerente ao exercício da atividade de vigilante, notadamente em razão do alegado porte de arma de fogo. Não há nos autos prova de exposição habitual e permanente a qualquer outro agente nocivo físico, químico ou biológico capaz de justificar o enquadramento da atividade como especial por fundamento diverso. Assim, incidindo diretamente a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.209 da repercussão geral, mostra-se inviável o reconhecimento da especialidade desses períodos.
Afastado o reconhecimento da especialidade de tais períodos, remanesce como tempo especial apenas o intervalo de 29/01/1992 a 28/04/1995, reconhecido por enquadramento da categoria profissional. Desse modo, o autor não implementa, na DER (21/11/2018), os 25 anos de atividade especial exigidos pelo art. 57 da Lei nº 8.213/1991, razão pela qual não faz jus à concessão da aposentadoria especial.
Em consequência, a sentença deve ser parcialmente reformada para limitar o reconhecimento da especialidade ao período de 29/01/1992 a 28/04/1995, afastando-se o enquadramento dos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1997, 08/01/1998 a 14/02/2014 e 17/02/2014 a 23/02/2018, bem como a concessão da aposentadoria especial, uma vez não implementados os requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/1991.
No tocante aos honorários advocatícios, a reforma parcial da sentença, com o afastamento do reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1997, 08/01/1998 a 14/02/2014 e 17/02/2014 a 23/02/2018, bem como da concessão da aposentadoria especial, impõe a redistribuição dos ônus sucumbenciais. Considerando que o INSS decaiu de parte mínima do pedido, aplica-se o disposto no art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condenando-se a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observado o art. 85, §2º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade da verba, em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de, de ofício, corrigir o erro material constante da sentença, para limitar o reconhecimento da especialidade ao período de 29/01/1992 a 28/04/1995, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para afastar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 03/06/1997, 08/01/1998 a 14/02/2014 e 17/02/2014 a 23/02/2018, julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria especial e redistribuir os ônus sucumbenciais, nos termos da fundamentação
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002968841v4 e do código CRC d973cc3d.
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