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RECURSO CÍVEL Nº 5006274-86.2024.4.02.5002/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra a sentença que julgou procedente a pretensão inicial, reconhecendo a incidência do art. 44 da Lei 8.213/1991 para que seja aplicado, ao caso em comento, o coeficiente correspondente a 100% do salário-de-benefício para apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Em suas razões recursais, alega que deve ser aplicada a regra de cálculo trazida pelo art. 26, §2º, inciso III, e § 5º, da Emenda Constitucional 103/2019, haja vista a inexistência de ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como amparo no princípio constitucional da seletividade, pugnando pela declaração expressa da inconstitucionalidade do referido dispositivo, para efeitos de prequestionamento, bem como com relação à ofensa aos arts. 2º (princípio da separação dos poderes) e 97 (clausula de reserva de plenário), ambos da Constituição Federal.
Contrarrazões da parte autora.
VOTO
Inicialmente, cumpre destacar que, com relação à pendência de julgamento pelo STF do RE 1.400.392/SC, a matéria está abrangida pela ADI nº 6.279/DF, que tem como objeto, entre outros dispositivos, a validade constitucional do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019, porém não houve decisão da Corte Suprema no sentido de suspender todos os processos em trâmite no País.
Registre-se que a TNU afetou a matéria, em 15/2/2023, sem que houvesse determinação de suspensão de todos os processos em curso no País, a qual será julgada sob a sistemática de recurso representativo de controvérsia (TEMA 318). O precedente tem por objetivo "definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional". Houve sobrestamento em 7/2/2024 ("Aguardando julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916 pelo STF".).
Assim, passa-se a apreciar o recurso da autarquia.
A Emenda Constitucional n. 103/2019 (13/11/2019) alterou significativamente a forma de cálculo da antes chamada aposentadoria por invalidez, que consistia em 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde 07/1994.
A partir da vigência da referida EC, o valor da "aposentadoria por invalidez", que foi sucedida pela "aposentadoria por incapacidade permanente" (EC nº 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), corresponde a 60% do salário-de-benefício – calculado por meio da média simples dos salários-de-contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência Social –, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 e 20 anos de contribuição para mulher e homem, respectivamente. Somente no caso de o benefício ser acidentário, o coeficiente fica em 100%.
A respeito do "auxílio-doença", agora denominado de "auxílio por incapacidade temporária" (CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), o valor será calculado no mesmo percentual de 91%, mas tendo por referência a média/salário-de-benefício de que trata o caput do art. 26 da EC nº 103/2019 e o art. 32 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020.
Registre-se que esses benefícios, por outro lado, nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988.
Não resta dúvida de que, para a modalidade não acidentária, o cálculo ficou extremamente desvantajoso, especialmente se comparado com o auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), que não teve mudanças no seu coeficiente inicial de 91%. Nesse critério, o segurado que vinha recebendo auxílio por incapacidade temporária com valor calculado em 91% de sua média contributiva, se sobrevier a incapacidade permanente, o valor da aposentadoria por incapacidade permanente passa a ser de 60% de sua média contributiva, com a redução de mais de 30% no valor desse benefício.
Contudo e em que pese meu entendimento pessoal em sentido diverso, esta 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo, por ocasião do julgamento do recurso cível 5012414-13.2022.4.02.5001, em sessão de 25/4/2023, deliberou, por maioria, pela inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, reafirmando seu entendimento por verificar ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, todos subsumidos ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana.
Assim, à vista do entendimento firmado por esta 1ª Turma Recursal, deve ser aplicada a regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC n. 103/2019, qual seja, a do art. 29, §5º, da Lei 8.213/1991.
No caso em exame, a parte autora recebeu benefício por incapacidade temporária de 07/02/2018 a 30/08/2023 e aposentadoria por incapacidade permanente com efeitos desde 25/05/2023. Ou seja, a incapacidade laborativa que deu causa à aposentação sobreveio antes da EC 103/2019.
A hipótese dos autos se amolda ao entendimento sentença proferida na ação civil pública n. 5020446-70.2023.4.02.5001/ES, em trâmite na 1ª Vara Federal Cível/ES, em 27/6/2023, determinando que o INSS se abstivesse de promover qualquer cobrança fundada "na conversão/transformação do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, cuja data do início da incapacidade (DII), seja do benefício de auxílio-doença originário, seja do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, tenha ocorrido anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019" e promovesse a revisão da RMI de qualquer benefício de aposentadoria por incapacidade permanente que tenha reduzido "após a aludida conversão/transformação com base na regra de cálculo prevista na EC 103/19, cuja data do início da incapacidade (DII), seja do benefício de auxílio-doença originário, seja do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, tenha ocorrido anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019".
Destaca-se, por fim, que, em 2/10/2023, foi expedida a Portaria Conjunta DIRBEN/PFE/INSS n. 87, dispondo sobre o cumprimento da aludida decisão, no que toca à suspensão da cobrança fundada na conversão do auxílio por incapacidade temporária em aposentadoria por incapacidade permanente que tem por base de cálculo previsto na EC 103/2019.
Da parte dispositiva
VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS. Porém, para fins de prequestionamento, declaro expressamente a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019. Sem condenação em custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996). Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/1995, observada a orientação veiculada pelo Enunciado n. 111, da Súmula da jurisprudência do STJ. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003936245v3 e do código CRC e7ca63f3.
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Data e Hora: 17/09/2025, às 17:35:21