RECURSO CÍVEL Nº 5000079-82.2024.4.02.5003/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO E NÃO DE DIREITO. SENTENÇA TERMINATIVA. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NEGATIVA. RECURSO DA PARTE AUTORA NÃO CONHECIDO.
1. O Senhor LUIZ DE OLIVEIRA, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou recurso inominado no , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. NILVADO LUIZ DIAS, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade ativa ad causam, ex vi, inciso VI, do artigo 485, do CPC. Contrarrazões da UNIÃO FEDERAL, no , nas quais remete aos argumentos da Petição Inicial, reitera os termos de sua contestação e, portanto, requer que seja negado provimento ao recurso da parte adversa, devendo ser mantida a r. sentença prolatada. Contrarrazões da EDP, no , nas quais pugna pelo acolhimento da preliminar de ausência de legitimidade das partes, seja para a ora recorrente figurar no polo ativo da demanda ou da recorrida figurar no respectivo polo passivo, além da eminente falta de interesse recursal e dialeticidade do recurso, não devendo ele ser conhecido, nos termos do art. 932, III, do CPC. Subsidiariamente, solicita o improvimento do recurso inominado apresentado pelo autor.
2. Em suas razões recursais, o Senhor LUIZ DE OLIVEIRA ressalta, em breve síntese, que: i) ainda se encontram tramitando diversos Recursos Especiais, ainda pendentes de julgamento pelos Ministros, sobre a legitimidade do consumidor; ii) tem legitimidade em postular a ação e, ainda, ser ressarcido dos tributos PIS e COFINS indevidamente cobrados; iii) no campo do fornecimento de energia elétrica, inexiste ou praticamente inexiste concorrência capaz de impor à concessionária atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor; e, por fim, iv) estando o poder concedente e a concessionária, principalmente quando se cuida de majoração de tributos (com exceção do imposto de renda), no mesmo polo, não há como reconhecer a ilegitimidade ativa do consumidor do serviço de energia elétrica. Requer, portanto, a reforma da sentença para condenar os recorridos quanto a cobranças indevidas dos tributos PIS e COFINS, com efeito retroativo conforme solicitado na Inicial, além da reparação dos pedidos.
3. É o breve Relatório. Passo a analisar os requisitos de admissibilidade recursal, haja vista que se trata de sentença terminativa, e nesse caso, é vedado o conhecimento, por força dos artigos 4º e 5º, da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, observado o Enunciado nº 18, das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro.
4. Pois bem. Os consumidores de energia elétrica, como é o caso da parte autora desses autos, tal qual os de serviços de telecomunicação, de gás encanado, etc., a meu ver, em regra, não possuem legitimidade ativa para pleitear a repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas operações. São contribuintes de fato, e não de direito.
5. A caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166, do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em Juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte. É por essa razão que a EDP – Escelsa obteve reconhecimento de direito próprio a repetição de indébito do IPI/COFINS sobre o ICMS nos autos do processo 0006925-56.2017.4.02.5001, julgado pelo MM. Juiz Federal Dr. ALEXANDRE MIGUEL, da 1ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária da Capital/ES.
6. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a hipótese de incidência legalmente prevista, como é o caso da EDP – Escelsa, a sociedade empresária fornecedora de energia elétrica. E, nos termos do Estatuto Fundamental de 1988, no seu inciso II, do artigo 155, e do artigo 2º, da Lei Complementar Federal nº 87, de 13.09.1996, o consumo não é fato gerador do imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
7. O Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão monocrática, para o ICMS, entendeu que os consumidores finais de energia elétrica possuem legitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º, da Lei n° 8.987/95), mas nada diz sobre a incidência do PIS e do COFINS, conforme se verifica no REsp nº 1932473/RN, que versa sobre a referida decisão monocrática do Ministro Herman Benjamin, publicada no DJe em 03.05.2021.
8. Entretanto, como dito alhures, entendo que a pretensão da parte autora em ver reconhecida a sua legitimidade não encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, como bem ressaltou a sentença objurgada, não se aplica, ao caso do PIS/COFINS. A interpretação, nesse contexto, é sempre restritiva, conforme o inciso II, do artigo 111, do Código Tributário Nacional - CTN, com observância dos artigos 175 a 179, do CTN.
9. Nesse contexto, entendo que prevalece a Jurisprudência do STJ que decidiu, em sede de Recursos Repetitivos, que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido no caso de ser o contribuinte de fato, conforme se decidiu no REsp nº 903.394/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010, Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n° 08/2008.
10. Nessa linha de ideias, concordo com o Juiz sentenciante, que extinguiu o feito sem resolver o mérito, por ausência de legitimidade ativa ad causam, ex vi, inciso VI, do artigo 485, do CPC, e, portanto, trata-se de sentença terminativa, não havendo possibilidade jurídica de interposição de recurso inominado, conforme os artigos 4º e 5º da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, observado o Enunciado nº 18, das Turmas Recursais da SJRJ, integrante da Justiça Federal da 2ª Região, da qual fazem parte as Turmas Recursais da SJES, in verbis:
Não cabe recurso de sentença que não aprecia o mérito em sede de Juizado Especial Federal (art. 5º, da Lei 10.259/2001), salvo quando o seu não conhecimento acarretar negativa de jurisdição.
11. Por decorrência lógica, não conheço o recurso inominado do , com base no inciso III, do artigo 932, do CPC.
12. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
VOTO
13. À luz do que foi exposto, VOTO por NÃO CONHECER o recurso inominado apresentado pela parte autora, ex vi, artigos 4º e 5º, da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, combinado com o inciso III, do artigo 932, do CPC, e conforme a fundamentação acima. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a recorrente na obrigação de pagar quantia líquida e certa relativa aos honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, e o Enunciado nº 68, das Turmas Recursais da SJES, cuja cobrança fica suspensa, haja vista o deferimento da Assistência Judiciária Gratuita (), observado o §3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003905157v6 e do código CRC c14e2fd9.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
Data e Hora: 14/08/2025, às 16:14:36