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RECURSO CÍVEL Nº 5000065-98.2024.4.02.5003/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito em razão de ilegitimidade passiva.
Em suas razões alega o que segue:
Douta Turma, a decisão prolatada pelo Juízo a quo, não obstante a Vossa Sapiência, em extinguir o feito sem o julgamento do mérito, data máxima vênia, foi contraditório devendo decisão de piso ser reformada, tendo em vista que existem ainda tramitando vários Recursos Especiais, que ainda hão de serem decididos pelo Ministros, sobre a legitimidade do consumidor, tendo em vistas de Recursos repetitivos.
O recorrente demonstra que tem legitimidade em postular a ação e ainda ser ressarcido dos tributos PIS E COFINS, indevidamente cobrados, ilustra o RESPECIAL de nº 1299303 SC_ 134 5733336921, senão vejamos:
Contrarrazões da União ().
Contrarrazões da EDP ().
É o relatório.
VOTO
1. O autor ajuizou esta ação em face da União e da EDP objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre ele e as rés, quanto ao recolhimento das tarifas PIS e COFINS, com efeito retroativo, bem como a condenação das rés à restituição em dobro, face o indébito, de todos os valores indevidamente recolhidos, sem dedução de qualquer taxa de imposto, e ainda a condenação destas ao pagamento de indenização por danos morais.
2. A sentença julgou extinto o feito sem a resolução de mérito (art. 485, VI, do CPC), entendendo que a parte autora não teria legitimidade ad causam, sob os seguintes fundamentos:
"... Trata-se demanda proposta em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e os Réus, quanto ao recolhimento tarifas PIS e COFINS, com efeito retroativo; a condenação das rés à restituição em dobro, face o indébito, de todos os valores indevidamente recolhidos, sem dedução de qualquer taxa de imposto, que há de ser apurado em liquidação de sentença, inclusive nos 05 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação. Requer a condenação ao pagamento de danos morais no valor de 100 (cem) vezes o valor cobrado indevidamente, ou outro valor a ser arbitrado.
Dispensado o relatório na forma do art. 38 da Lei nº 9.099, de 1995. Decido.
Fulcra o autor a sua pretensão no fato de que “o PIS e a COFINS não é obrigação ou dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço, totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague”.
E argumenta que: “Portanto diante dos julgados expostos acima, Superiores Tribunais confirmam ser indevida a inclusão desses tributos ao consumidor, com isso, o autor socorre-se ao Poder Judiciário solicitando a devolução e repetição do indébito do ICMS – PIS/COFINS, indevidamente recolhidos nos últimos 05(cinco) anosa contar de 01/07/2017 a 01/08/2022. Afirma que: “ é credora da Fazenda Pública, pois, conforme já informado, vem realizando o pagamento de PIS/COFINS a maior em razão da ilegal cobrança desses tributos sobre o ICMS”.
Menciona ainda na petição inicial que o STF confirmou a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69) no julgamento do RE 574706.
Assim, da leitura da petição inicial, infere-se que o autor pretende se valer da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobre as decisões do E. STJ mencionadas pelo autor, vale ressaltar que a decisão proferida no RE 1299303/SC, representativo de controvérsia, que decidiu sobre a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória de repetição de indébitos se refere a incidência de ICMS sobre demanda “contratada e não utilizada”, o que não é o caso da presente demanda.
Outrossim, em relação à decisão no RESP 1.188.674/RS, trata-se do agravo no referido recurso especial no qual o Min. Herman Benjamim ressaltou no seu voto que a Primeira Seção fixou o entendimento no sentido da legitimidade do repasse nas tarifas de energia elétrica dos valores referentes ao PIS e à COFINS, citando o recurso repetitivo no RESP 1.185.071/RS em acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1185070/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 27/09/2010).
Sobre a repetição do indébito do ICMS – PIS/COFINS, é de se ver que em se tratando de tributos indiretos como é o caso do ICMS , o art. 166 do CTN estabelece que:
“ Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Neste ponto, sublinhe-se que o art. 166 do CTN elege a repercussão jurídica do tributo como exigência para o pleito de repetição de indébito. Ou seja, não basta a mera repercussão econômica que, na verdade, pode ocorrer em qualquer produto quando ocorrer a transferência do tributo embutida no preço do produto para o adquirente/consumidor.
Contudo, há que se considerar que o contribuinte de fato, por não fazer parte da relação jurídico-tributária não estaria autorizado a pedir a restituição do tributo pago pelo contribuinte de direito, este sim, autorizado a pleitear a restituição, observado o disposto no art. 166 do CTN.
A propósito, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICO-PPE.ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS PARA PLEITEAR ARESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSOREPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP 903.394/AL, REL. MIN. LUIZ FUX,DJe 26.4.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou oentendimento de que, à luz da própria interpretação histórica doartigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direitotem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial queobjetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido.2. No presente caso, a refinaria de petróleo é a contribuinte dedireito da Parcela de Preço Específica - PPE. Assim, a distribuidorade combustíveis (contribuinte de fato) não possui legitimidade parafigurar no pólo ativo de ação de repetição de indébito. Precedentes:AgRg no AREsp 598.633/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 11.12.2014;REsp. 1.017.728/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1o.7.2011; AgRg noREsp. 987.358/AL, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 9.5.20113. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1037648 / SPAGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2016/0337426-9, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 08/10/2020)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE.PRECEDENTES. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. RESTITUIÇÃODE INDÉBITO. CONSUMIDOR. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADEPASSIVA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO STJ. AGRAVO NÃOPROVIDO.1. Ausentes as hipóteses legais autorizadoras e em face do caráterexplicitamente infringente dos embargos, impõe-se recebê-los comoagravo regimental, aplicando-se-lhes o princípio da fungibilidaderecursal. Precedentes do STF e STJ.2. Conforme orientação firmada em sede de recurso especialrepresentativo de controvérsia repetitiva (REsp 903.394/AL, PrimeiraSeção, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/10/10), o consumidor não detémlegitimidade ativa para pleitear a restituição de indébito dostributos ditos indiretos, por figurar na relação jurídica tributáriaa condição de contribuinte de fato.3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qualse nega provimento. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA , DJe 13/09/2012, PRIMEIRA TURMA, EDcl no REsp 1279604 / PREMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL2011/0222319-9
Sobre o tema, vale ressaltar, ainda, o entendimento em sede doutrinária no sentido de que “É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).[1]
Refere-se, ainda, o autor na petição inicial à decisão do STF proferida no RE 574.706 no qual foi decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69). Neste caso, pretenderia se valer da referida decisão sob o argumento de que se a concessionária não está incluindo o ICMS na base de cálculo também ele deveria se beneficiar da exclusão.
Todavia, o PIS e a COFINS são tributos diretos e se por qualquer razão a concessionária está excluindo o tributo do seu faturamento, que é a base de cálculo dos referidos tributos, tal questão é atinente à política tarifária de prestação do serviço.
Assim, acolho a ilegitimidade ad causam da parte autora arguida pela União, devendo ser julgado extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI do CPC.
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. ..."
3. Com efeito, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8/8/2012, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
Porém, como bem destacou a sentença: "sobre as decisões do E. STJ mencionadas pelo autor, vale ressaltar que a decisão proferida no RE 1299303/SC, representativo de controvérsia, que decidiu sobre a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória de repetição de indébitos se refere a incidência de ICMS sobre demanda “contratada e não utilizada”, o que não é o caso da presente demanda".
Consta também que a sentença bem destacou o entendimento do STJ no julgamento do AgInt no AREsp 1037648, em 8/10/2020, no sentido de que "somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido".
A parte recorrente, por sua vez, não apresentou nenhum argumento ou elemento de prova que pudessem modificar a decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei 9.099/1995).
4. Conclusão
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA. Condenação em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil.
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003880365v6 e do código CRC e74f9376.
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Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 13/08/2025, às 17:09:36