RECURSO CÍVEL Nº 5029304-90.2023.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal VIVIANY DE PAULA ARRUDA
RELATÓRIO
1. O autor interpôs recurso em face da sentença (Evento 41) que julgou parcialmente procedentes os seus pedidos, para reconhecer como tempo de rural (segurado especial), o período de 09/06/1981 a 01/07/1991, bem como para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na DER (19/12/2022). Alega, em síntese, que nos intervalos de 01/08/1995 a 28/02/2007 e de 02/04/2007 a 19/09/2022, nos quais trabalhou, respectivamente, como balconista e gerente de farmácia, esteve executando também atividades de fazer curativos e aplicar injeções, o que denota contato com agentes biológicos de forma habitual. Caso seja mantido o entendimento adotado na sentença, requer a aplicação do disposto no Tema 629 do STJ. Sem contrarrazões.
VOTO
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Quanto aos agentes nocivos ruído e calor, importa ressaltar, sempre foi exigida a apresentação de laudo técnico ou PPP embasado no respectivo laudo.
3. Embora a lei atualmente exija a demonstração da efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, a comprovação do exercício de atividade em condições especiais rege-se pela lei vigente à época da prestação do serviço, e não pela lei vigente à época da produção da prova, em respeito ao princípio da irretroatividade das leis e ao direito adquirido.
4. Ao ensejo, trago à colação a parte da sentença que trata dos períodos de atividades especiais requerido:
(...) Enquadramento de atividade especial
Na petição inicial, o autor alegou genericamente fazer jus ao enquadramento de atividade especial nos seguintes períodos (evento 1, INIC1, fl. 3):
Para comprovar condição especial de trabalho, exibiu Perfis Profissiográficos Previdenciários com os seguintes registros (evento 1, PPP33):
Os fatores de risco "aplicação de injetáveis" e "curativos" não estão classificados na legislação previdenciária.
O autor exerceu os cargos de balconista e gerente de farmácia. Suas atribuições consistiam - em quase sua totalidade - em tarefas de venda e administração burocrática (item 14 dos PPPs). Eventualmente o autor poderia aplicar pequenos curativos ou administrar medicações injetáveis.
O código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, assim como do Decreto nº 3.048/99, classifica como agente nocivo os “microorganismos e parasitas infectocontagiosos”, citando como exemplo de atividade que implica tal exposição os “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”.
O balconista e o gerente de farmácia não se enquadram nessa descrição. Afinal, não se presume contato habitual e permanente com pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas ou material contaminado. Esse contato poderia até ocorrer ocasionalmente, mas isso não é suficiente para o reconhecimento de tempo de serviço especial.
A Lei nº 9.032/1995 modificou a redação do § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, passando a dispor que "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado" (grifei).
Não ficou provada atividade especial.
5. De acordo com a sentença, nos períodos de 01/08/1995 a 28/02/2007 e de 02/04/2007 a 19/09/2022 o autor exerceu funções de balconista e gerente, ambos em farmácias, afirmando, contudo, que as atividades desempenhadas se resumiam, basicamente, nas tarefas de vendas e administração burocrática e apenas, eventualmente, poderia aplicar pequenos curativos e administrar medicações injetáveis.
6. O autor sustenta que o fato de executar também atividades como fazer curativos e aplicar injeções denota contato com agentes biológicos de forma habitual.
7. Entendo que a sentença deva ser mantida. O Quadro Anexo ao Decreto 53.831/1964 previa como agentes nocivos biológicos o contato com organismos doentes ou com materiais infecto-contagiantes realizado em serviços de assistência médica, odontológica e hospitalar (item 1.3.2), nos trabalhos expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes – assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins. O Anexo I do Decreto 83.080/1979 enumerava tais agentes nocivos no item 1.3.4 (trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes), nas atividades discriminadas no código 2.1.3 do Anexo II, quais sejam, MEDICINA – ODONTOLOGIA – FARMÁCIA E BIOQUÍMICA – ENFERMAGEM – VETERINÁRIA Médicos (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I) Médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas Médicos-toxicologistas Médicos-laboratoristas (patologistas) Médicos-radiologistas ou radioterapeutas Técnicos de raios-X Técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia Farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos Técnicos de laboratório de gabinete de necropsia Técnicos de anatomia Dentistas (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I) Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I) Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I). O anexo IV do Decreto 2.172/1997, que vigorou de 06/03/1997 a 06/05/1999, e o anexo IV do Decreto 3.048/1999, em vigor atualmente, prevêem no item 3.0.1 “a” trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.
8. Acerca dos agentes nocivos agentes biológicos, a TNU firmou as seguintes teses:
Tema 205: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).
Tema 211(PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500): Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.
9. Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados.
10. Quanto à exposição aos agentes biológicos, certamente o contato direto com portadores de doenças infecto-contagiosas deve ser considerado esporádico para o balconista e gerente em farmácias, pois o ambiente de uma farmácia comercial, ainda que seja local de eventuais aplicações de injeções e curativos, como ocorre na hipótese, não se equipara a um posto de vacinação ou a qualquer estabelecimento exclusivamente dedicado ao cuidado de doentes. Logo, não se vislumbra, na hipótese, risco em concreto superior ao geral e que fosse indissociável à prestação do serviço.
11. Por fim, consigno que o Tema 629 do STJ é aplicável apenas aos casos de ausência de início de prova material em demandas referentes a trabalho rural.
12. Voto por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença na íntegra. Condeno o recorrente, vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor global e atualizado da condenação, e, se não houver condenação pecuniária, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado 68 das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Espírito Santo, observada a Súmula nº 111 do STJ. Caso a parte vencida seja beneficiária da gratuidade de justiça, condeno-a ao pagamento de custas processuais e dos honorários advocatícios, fixando estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, mantidas as condições de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos §3º do art. 98 do CPC (13.105/2015). INSS em todos os casos é isento de custas processuais. Em não sendo interposto recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais desta Seção Judiciária, remetam-se os autos ao Juízo de origem para as providências cabíveis, com observância do art. 1008 do CPC e da ADPF nº 2019. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por VIVIANY DE PAULA ARRUDA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003421320v2 e do código CRC bf17765a.
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