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RECURSO CÍVEL Nº 5032646-75.2024.4.02.5001/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo INSS contra a sentença que julgou procedente a pretensão inicial, declarando a a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019 e reconhecendo a incidência do art. 44 da Lei 8.213/1991 para que seja aplicado, ao caso em comento, o coeficiente correspondente a 100% do salário-de-benefício para apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, observando, em relação ao período básico de cálculo, o caput do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019.
Em suas razões recursais (), alega que deve ser aplicada a regra de cálculo trazida pelo art. 26, §2º, inciso III, e § 5º, da Emenda Constitucional 103/2019, haja vista a inexistência de ofensa aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como amparo no princípio constitucional da seletividade, pugnando pela declaração expressa da inconstitucionalidade do referido dispositivo, para efeitos de prequestionamento, bem como com relação à ofensa aos arts. 2º (princípio da separação dos poderes) e 97 (clausula de reserva de plenário), ambos da Constituição Federal.
Contrarrazões ().
VOTO
Inicialmente, cumpre destacar que a TNU afetou a matéria, em 15/2/2023, sem que houvesse determinação de suspensão de todos os processos em curso no País, a qual será julgada sob a sistemática de recurso representativo de controvérsia (TEMA 318):
"Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional. "
Em 9/2/2024, sobreveio decisão determinando que se aguarde o julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916 pelo STF.
Não houve determinação, pela Corte Suprema, de suspensão dos processos que tratam das questões submetidas a julgamento nas referidas ADIs.
Passa-se ao mérito.
A Emenda Constitucional n. 103/2019 (13/11/2019) alterou significativamente a forma de cálculo da antes chamada aposentadoria por invalidez, que consistia em 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde 07/1994.
A partir da vigência da referida EC, o valor da "aposentadoria por invalidez", que foi sucedida pela "aposentadoria por incapacidade permanente" (EC nº 103/2019, art. 26, § 2º, III, CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 43, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), corresponde a 60% do salário-de-benefício – calculado por meio da média simples dos salários-de-contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% do período contributivo, nos termos do caput art. 26 da citada emenda e do art. 32 do Regulamento da Previdência Social –, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 e 20 anos de contribuição para mulher e homem, respectivamente. Somente no caso de o benefício ser acidentário, o coeficiente fica em 100%.
A respeito do "auxílio-doença", agora denominado de "auxílio por incapacidade temporária" (CRFB, art. 201, I, e Decreto nº 3.048/1999, art. 71, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020), o valor será calculado no mesmo percentual de 91%, mas tendo por referência a média/salário-de-benefício de que trata o caput do art. 26 da EC nº 103/2019 e o art. 32 do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020.
Registre-se que esses benefícios, por outro lado, nunca poderão ser inferiores ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da CRFB/1988.
Não resta dúvida de que, para a modalidade não acidentária, o cálculo ficou extremamente desvantajoso, especialmente se comparado com o auxílio por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença), que não teve mudanças no seu coeficiente inicial de 91%.
Contudo e em que pese meu entendimento pessoal em sentido diverso, esta 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Espírito Santo, por ocasião do julgamento do recurso cível 5012414-13.2022.4.02.5001, em sessão de 25/4/2023, deliberou, por maioria, pela inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, reafirmando seu entendimento por verificar ofensa aos princípios da razoabilidade, da seletividade na prestação dos benefícios, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da isonomia, todos subsumidos ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana.
No mesmo sentido, cito ainda, o precedente 5001014-16.2024.4.02.5006, de 16/10/2024, também desta Turma Recursal:
Em verdade, instalou-se uma verdadeira incongruência, pois o segurado acometido por uma incapacidade mais severa faz jus a um salário de benefício em média 31% menor que o acometido por uma incapacidade mais branda. A falta de consonância da regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 com o regramento dos benefícios por incapacidade é tamanha que, por força de sua incidência, até mesmo o titular de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91 percebe um salário-de-benefício inferior em relação ao titular de auxílio-doença previdenciário que, por princípio, tem uma incapacidade de menor grau limitante.
Nota-se, assim, uma patente incompatibilidade entre a regra do art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019 e o princípio da isonomia, na medida em que confere ao segurado acometido por uma incapacidade mais severa um benefício flagrantemente inferior àquele acometido por uma incapacidade mais branda, ou seja, ao invés de tratar desigualmente os desiguais a fim de gerar uma isonomia material, a norma em questão desarrazoadamente agrava ainda mais a desigualdade.
No regime jurídico previdenciário brasileiro os fins que devem ser buscados pelo Legislador constam expressamente do parágrafo único do art. 194 da CF, que arrola os objetivos da organização da Seguridade Nacional, dentre os quais a seletividade na prestação dos benefícios e serviços (inciso III) e a irredutibilidade do valor dos benefícios (inciso IV). A seletividade na prestação dos benefícios e serviços refere-se à necessária seleção dos riscos sociais a serem cobertos pelo sistema de seguridade social, visando à garantia do mínimo vital suficiente para a sobrevivência com dignidade.
Sob essa perspectiva, não há razoabilidade na desequiparação estabelecida pelo art. 26, §§ 2º e 5º, da EC 103/2019, restando insuficiente a proteção à incapacidade laborativa permanente dada a redução drástica da RMI do benefício previdenciário, contrariando, assim, os princípios da seletividade e irredutibilidade.
Assim, à vista do entendimento firmado por esta 1ª Turma Recursal, deve ser aplicada a regra então vigente para cálculo das aposentadorias por invalidez antes da alteração trazida pela referida EC n. 103/2019, qual seja, a do art. 29, §5º da Lei 8.213/1991.
Da parte dispositiva
VOTO POR CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS. Porém, para fins de prequestionamento, declaro expressamente a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019. Sem condenação em custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/1996). Condeno o recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/1995, observada a orientação veiculada pelo Enunciado n. 111, da Súmula da jurisprudência do STJ. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003808109v8 e do código CRC 7f8bd997.
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Signatário (a): KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
Data e Hora: 09/07/2025, às 17:15:16