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RECURSO CÍVEL Nº 5013904-02.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença que o condenou a revisar a RMI e a renda mensal atual da aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/1797444929 , aplicando, no cálculo concessivo, coeficiente correspondente a 100% do salário de benefício e observando, em relação ao período básico de cálculo, o caput do art. 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 – ou seja, deverá aplicar referido coeficiente sobre o salário de benefício apurado no .
O recorrente requer, de início, a suspensão do presente processo até a finalização do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das diversas ADI’s que versam sobre a interpretação dos dispositivos da EC 103/2019. Sustenta a constitucionalidade das alterações promovidas pelo art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019
Contrarrazões no .
É relatório.
VOTO
1. Não há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes de julgamento que versem acerca da questão delimitada no Tema 318 da TNU (Definir se os benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente, sob a vigência da EC nº 103/2019, devem ser concedidos ou revistos, de forma a se afastar a forma de cálculo prevista no art. 26, §2º, III, da EC nº 103/2019, ao argumento de que seria inconstitucional).
2. A sentença está assim fundamentada:
"... Pretende a parte autora a revisão da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente desde o início do benefício temporário em 22/04/2019, data anterior a entrada em vigor da EC. 103/2019 ou a partir da concessão do benefício por incapacidade permanente concedido por decisão judicial em 20/05/2020.
De início cabe salientar que a incapacidade permanente foi fixada por sentença com trânsito em julgado (processo acessível via eproc n. 5011595-81.2019.4.02.5001) em 20/05/2020, data posterior a EC 103/2019. Logo, não há como retroagir o cálculo da RMI para a data do início do benefício temporário, pois, violaria a coisa julgada de uma sentença constitutiva do direito do autor.
"...Na data do requerimento administrativo, em 22/4/2019, o autor estava incapacitado para o trabalho. O autor tem direito ao auxílio-doença NB 31/627.652.874-2 desde o requerimento administrativo, em 22/4/2019, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da sentença, pois é neste momento que está sendo efetuada a análise das condições pessoais."
Por outro lado, atento a contestação do INSS, não há se falar em suspensão do julgamento, pois o RE 1.400.392/SC que será julgado no STFnão houve a respectiva determinação. Logo, a questão sob exame não se amolda ao art. 313, inciso V do CPC.
No mais, verifico que o benefício autoral deve ser revisado, tendo em vista inconstitucionalidade presente na EC 103/2019 que ora constato de ofício, após rever o entendimento que já havia manifestado anteriormente sobre o ponto.
Explico.
Antes da Reforma da Previdência, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez era calculada com base em 100% do salário-de-benefício (artigo 44 da Lei 8.213/91). E o salário-de-benefício era calculado com base na média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 1994. Não existia distinção na regra de cálculo entre a aposentadoria por invalidez acidentária e a aposentadoria por invalidez previdenciária.
A EC 103/2019, que entrou em vigor em 13.11.2019, estabeleceu nova metodologia de cálculo, passando a prever em seu art. 26, caput e § 2º, III, acerca do cálculo do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente de natureza não acidentária, o seguinte:
Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.
(...)
§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:
(...)
III – de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e
Em seu § 3º do mesmo artigo, assim dispôs sobre o critério de cálculo do valor do benefício da aposentadoria por incapacidade permanente quando decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho:
§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:
(...)
II – no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.
Nesses termos, para os benefícios por incapacidade permanente concedidos após a EC 103/2019, a renda mensal inicial – exceto nos casos em que a incapacidade decorra de acidente de trabalho – passou a ser calculada com base em 60% do salário-de-benefício, com acréscimo de dois pontos percentuais (2%) para cada ano de contribuição. E o salário-de-benefício passou a ser apurado com base na média de todos os salários-de-contribuição a partir de julho de 1994, sem o descarte dos 20% menores salários-de-contribuição.
Contudo, caso o benefício decorra de doença profissional e de doença do trabalho terão direito ao coeficiente de 100% da média das contribuições.
Já os benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente não tiveram alteração com a publicação da EC 103/2019 quanto ao coeficiente aplicado (91% e 50% respectivamente).
Vê-se, assim, com a Reforma da Previdência, os segurados que tiveram concedidos benefícios por incapacidade permanente não decorrentes de acidente do trabalho passaram a ter, na grande maioria dos casos, uma redução no valor mensal do benefício.
Na hipótese dos autos, nota-se que o autor, antes da implantação da aposentadoria por invalidez, recebia auxílio-doença com renda mensal em valor superior ao benefício em vigor.
Caso o benefício fosse de aposentadoria por invalidez permanente de natureza acidentária, o autor iria receber 100% da RMI e não, 62% como foi aplicado.
Há, assim, uma nítida diferenciação de tratamento normativo para fatos geradores semelhantes (incapacidade permanente e total para o trabalho), em discrímen que não tem razão de ser.
Outro ponto a ser observado diz respeito à maior proteção social àquele que se encontra incapacitado em menor grau (incapacidade parcial para o trabalho) em face daquele atingido por contingência social mais gravosa (incapacidade total e permanente para o trabalho), afrontando, desse modo, a aplicação do princípio da irredutibilidade dos benefícios.
Ora, não faz sentido receber um valor de benefício menor (incapacidade permanente) por uma situação menos grave (que a de uma incapacidade temporária).
Não é razoável e proporcional tal medida aplicada pela EC 103/2019, em seu §2º, III, do art. 26 da EC nº 103/2019, ao diferenciar os benefícios previdenciários e acidentários (origem da incapacidade), enquanto a finalidade da proteção social em ambos os casos é a mesma.
Portanto, infere-se que a reforma da Previdência Social trouxe regras injustas para o cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo, no caso concreto, ser afastada a aplicação do art. 26, § 2º, III da EC nº 103/2019.
Este também tem sido o entendimento de considerável parte da jurisprudência[1], senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CÁLCULO DA RMI. RECONHECIDA INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ART. 26, PARÁGRAFOS 2 E 5. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. CÁLCULO A SER REALIZADO COM BASE NA INTEGRALIDADE DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. (RECURSO INOMINADO CÍVEL 0001877-32.2019.4.03.6323, TRF3 - 5ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 11/03/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL MÉDICO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE COMPROVADA. DIB DA APOSENTADORIA PERMANENTE MANTIDA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL INCIDENTER TANTUM DO ARTIGO 26, §2º, INCISO III, DA EC 103/2019. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO EM PARTE.SENTENÇA REFORMADA. (RECURSO INOMINADO CÍVEL 0000040-68.2020.4.03.6302, TRF3 - 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, DJEN DATA: 20/06/2022)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. 1. A EC 103/2019 alterou a forma de cálculo dos benefícios previdenciários. Em relação a aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária, estabeleceu, até o advento de lei posterior, que o seu cálculo, corresponda a 60% (sessenta por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período de apuração, com acréscimo de 2% (dois por cento) para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para os homens ou 15 anos de contribuição para as mulheres. 2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. 3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária. 4. Em razão da inconstitucionalidade do inciso III do §2º do art. 26 da EC 103/2019, esta turma delibera por fixar a seguinte tese: "O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. (Pedido Regional de Uniformização, 5003241-81.2021.4.04.7122/RS, TRU da 4ª Região, Rel. Juiz Federal DANIEL MACHADO DA ROCHA, j. 11.03.2022)
EMENTA RECURSO INOMINADO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CÁLCULO DO BENEFÍCIO. ART. 26, § 2º, INC. III, DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. TRATAMENTO ANTI-ISONÔMICO ENTRE SEGURADOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. "[...] a previsão, insculpida no art. 26, § 3º, II, da EC n. 103/2019, no sentido de que, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, "O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º." Note-se, não se extrai do texto constitucional, presente o art. 201, I, da CF e as contingências sociais que visa a proteger, razão ou justificativa bastante que permita ao constituinte derivado distinguir o critério de cálculo de benefícios que, rigorosamente, voltam-se à proteção dos mesmos riscos. Nessa ótica, fica evidenciada, também aqui, a proteção deficiente, ofensiva, pois, à proporcionalidade, quanto ao tratamento conferido aos benefícios decorrentes de incapacidade permanente de causa não acidentária, na medida em que, face o cotejo com o critério de cálculo estabelecido no art. 26, § 3º, II, da EC n. 103/2019, é possível constatar a inadequação da alteração normativa, porquanto caracterizadora de evidente esvaziamento do núcleo essencial do direito fundamental em comento e, assim, conducente ao reconhecimento de inobservância da limitação material prescrita no art. 60, § 4º, IV, da CF [...]". 2. "[...] torna-se evidente e possível concluir que a alteração promovida pela EC n. 103/2019, decorrente da redação conferida por seu art. 26, § 2º, III, para além de desatender o princípio da seletividade e distributividade, traduz medida legislativa que não encontra amparo no princípio da proporcionalidade (subprincípio da adequação) [...], uma vez que o núcleo essencial do direito à aposentadoria em razão da incapacidade permanente (não acidentária) sofreu sensível aviltamento a partir do momento em que prevê coeficiente de cálculo que permite renda mensal inicial significativamente inferior em relação aquela estabelecida para o benefício de incapacidade temporária. Além disso, equipara o critério de cálculo com as demais aposentadorias programáveis de natureza voluntária. [...] Veja-se que há evidente contradição em um ordenamento que propicia maior proteção social aquele que se encontra incapacitado em menor grau em face daquele atingido por contingência social mais gravosa (ausência de coerência interna) [...]". 3. Caso constatada a incapacidade definitiva, sem relação com acidente de trabalho, após o advento da EC n. 103/2019, aquele que até então fruíra auxílio-doença (incapacidade temporária) e conte com tempo de filiação inferior a 20 (vinte) anos, se homem, ou 15 (quinze) anos, no caso da mulher, terá direito a apenas 60% da média do salário de benefício. Diversamente, o segurado titular de auxílio-doença, continuará regido pelo art. 61 da Lei n. 8.213/91, e, assim, terá renda equivalente a 91% da média do salário de benefício. Não há qualquer lógica ou razoabilidade nessa situação. 4. Além de situações de absoluta incongruência quanto a tempo de contribuição e valor de benefícios que essa situação gera, a perplexidade já vem se verificando na realidade, em que os segurados buscam evitar a todo custo a concessão do benefício por incapacidade permanente, mantendo ativo o benefício transitório, porquanto mais vantajoso, inclusive com pedidos de reversão nesse sentido. 5. Incidência do art. 44 da Lei n. 8.213/91, exclusivamente para admitir a utilização do coeficiente correspondente a 100% do salário de benefício para a apuração da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, devendo ser observado, para tanto, em relação ao período básico de cálculo, o caput do art. 26 da EC n. 103/2019, diante da higidez constitucional deste último enunciado normativo (art. 26, caput, da EC n. 103/2109). 6. Recurso a que se nega provimento.
(RECURSO CÍVEL 5010992-98.2020.4.04.7205, NELSON GUSTAVO MESQUITA RIBEIRO ALVES, TRF4 - PRIMEIRA TURMA RECURSAL DE SC, 18/10/2021.)
Declaro, pois, a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III da EC n. 103/2019.
Por consequência, reconheço a incidência do art. 44 da Lei 8.213/91 para que seja aplicado, ao caso em comento, o coeficiente correspondente a 100% do salário de benefício para apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, observando, em relação ao período básico de cálculo, o caput do art. 26 da Emenda Constitucional n. 103/2019.
O valor do benefício autoral, portanto, deverá ser calculado por meio da incidência do percentual de 100% sobre o salário de benefício apurado na carta de concessão ().
Dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais e resolvo o mérito da postulação (art. 487, I, CPC), apenas para, refutando expressamente os demais pleitos:
(i) condenar o INSS a revisar a RMI e a renda mensal atual da aposentadoria por incapacidade permanente NB 32/1797444929 , aplicando, no cálculo concessivo, coeficiente correspondente a 100% do salário de benefício e observando, em relação ao período básico de cálculo, o caput do art. 26 da Emenda Constitucional nº 103/2019 – ou seja, deverá aplicar referido coeficiente sobre o salário de benefício apurado no ;
(ii) condenar o INSS a pagar à parte autora os valores não adimplidos corretamente desde a DIB da aposentadoria. ..."
3. Entendia constitucional a regra de cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez prevista na EC n. 103/2019. Contudo, a maioria desta 1ª TR-ES chegou a entendimento contrário. Passei a adotar o entendimento da maioria da turma que reproduzo abaixo, tal qual externado pela Dra. Renata Lopes nos autos do RECURSO CÍVEL Nº 5002161-28.2020.4.02.5003/ES:
O TRF da 4ª Região, em recente decisão, declarou a inconstitucionalidade do cálculo do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/2019, fundamentando-se na violação aos princípios da isonomia, da razoabilidade, da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proibição da proteção deficiente. Transcreva-se:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. […] 2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. De fato, continua sendo aplicável o art. 61 da LBPS, cuja renda mensal inicial corresponde a 91% do salário de benefício. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente. 3. Ademais, não há motivo objetivo plausível para haver discriminação entre os coeficientes aplicáveis à aposentadoria por incapacidade permanente acidentária e não acidentária. […] ( 5003241-81.2021.4.04.7122, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator DANIEL MACHADO DA ROCHA, juntado aos autos em 12/03/2022)
Foi fixada a seguinte tese:
“O valor da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.”
Esta TR também já formou seu entendimento nesse sentido, no julgamento do processo n. 5005097-29.2020.4.02.5002/ES, na sessão do dia 28/4/2022:
(...)
Merece acolhida o pleito do autor de que no cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente não se apliquem as regras introduzidas no ordenamento jurídico pela EC n. 103/2019. E isso porque, primeiro, a DII foi fixada em data anterior a sua entrada em vigor. Segundo, porque o inciso IV do parágrafo único do art. 194 da CF/1988 consagra o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios previdenciários. E, terceiro, porque conceder benefício baseado na incapacidade total e permanente com renda menor do que a atribuída a benefício por incapacidade temporária ofende o princípio da proporcionalidade.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em razão do provimento do recurso.
Ante o exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso do autor para determinar que o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente obedeça às regras anteriores à EC n. 103/2019. (...)"
Assim sendo, considera-se que a aplicação das normas oriundas da EC n. 103/2019 se mostram inconstitucionais.
Como se vê, esta Turma Recursal tem entendido inconstitucional a regra do artigo 26, § 2º, III, da EC 103/2019, independentemente da data de início da incapacidade ou da data de início do auxílio-doença, tendo em vista os princípios da irredutibilidade do valor dos benefícios e da proporcionalidade.
4. Conclusão.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS, condenando-o em honorários advocatícios de 10% do valor das diferenças devidas (art. 55 da Lei 9.099/95).
Voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO DO INSS.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003842276v5 e do código CRC a36d24a8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PABLO COELHO CHARLES GOMES
Data e Hora: 09/07/2025, às 21:07:15