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RECURSO CÍVEL Nº 5004305-70.2023.4.02.5002/ES
RELATORA: Juíza Federal DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pela parte ré, em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, com base no art. 487, inciso I, do CPC, para os efeitos de:
i) DECLARAR o direito da parte autora à inclusão do valor pago, a título de abono de permanência, na base de cálculo do adicional de férias e na base de cálculo da gratificação natalina, nos termos da fundamentação;
ii) CONDENAR UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO a pagar à parte autora as parcelas vencidas e vincendas decorrentes da inclusão do abono de permanência na base de cálculo do adicional de férias e na base de cálculo da gratificação natalina, observada a prescrição quinquenal."
No mérito, argumenta que o abono de permanência possui natureza remuneratória temporária, pois decorre das condições pessoais do servidor, não podendo ser incluído no conceito definido no artigo 41 da Lei n.º 8.112/90.
Alega a ocorrência de bis in idem na medida em que já há o pagamento administrativo dos valores mediante a incidência do abono sobre a gratificação natalina.
VOTO
Inicialmente, destaco que, em 21/02/2024, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n.ºs 1.993.530/RS e 2.055.836/PR, como paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.233:
"Definir se o abono de permanência integra as bases de cálculo do adicional de férias e da gratificação natalina (13º salário) dos servidores públicos federais."
Entretanto, determinada tão somente a suspensão da tramitação dos Recursos Especiais e Agravos em Recursos Especiais em segundo grau de jurisdição e/ou no Superior Tribunal de Justiça.
O mesmo ocorre em relação ao tema 346 da TNU. Não há determinação geral de suspensão, apenas em caso de apresentação de incidente de uniformização nacional.
Em relação à matéria discutida nos presentes autos, ressalto que a 8ª Turma, por unanimidade, acolheu a tese autoral, reconhecendo que o abono de permanência deve integrar a base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias (processo nº 5071815-02.2020.4.02.5101).
Transcrevo, por oportuno, o voto da Relatora Dra. Cynthia Leite Marques, cujas razões passam a integrar a presente decisão:
"A questão a ser reapreciada diz respeito à natureza jurídica da verba abono de permanência, que se for remuneratória e permanente deverá integrar a base de cálculo do décimo terceiro salário e terço constitucional de férias, nos termos pedidos pelo recorrido.
Sobre o abono de permanência dispõe a Constituição Federal:
'Art. 40. (...)
(...)
§ 19. Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).'
Por seu turno, a Lei nº 8.112/90 fala em seu artigo 41 sobre a remuneração do servidor:
'Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.' (grifei)
Quanto à natureza jurídica da verba abono de permanência, se indenizatória ou remuneratória, o STJ consolidou seu entendimento quando do julgamento de embargos de declaração em recurso especial julgado sob o rito dos repetitivos (Tema 424) e decidiu que é verba de natureza remuneratória. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
1. Por inexistir fundamento constitucional suficiente, por si só, para manter o acórdão do Tribunal de origem quanto à questão impugnada no recurso especial, não há falar em incidência da Súmula 126/STJ.
2. Esta Seção manifestou-se sobre a natureza jurídica do abono de permanência, quando prestigiou, no acórdão embargado, o entendimento da Segunda Turma, que, ao julgar o REsp 1.105.814/SC, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins, reconhecera a incidência do imposto de renda sobre o aludido abono com base nas seguintes razões de decidir: "O abono de permanência trata-se apenas de incentivo à escolha pela continuidade no trabalho em lugar do ócio remunerado.
Com efeito, é facultado ao servidor continuar na ativa quando já houver completado as exigências para a aposentadoria voluntária. A permanência em atividade é opção que não denota supressão de direito ou vantagem do servidor e, via de consequência, não dá ensejo a qualquer reparação ou recomposição de seu patrimônio. O abono de permanência possui, pois, natureza remuneratória por conferir acréscimo patrimonial ao beneficiário e configura fato gerador do imposto de renda, nos termos termos do artigo 43 do Código Tributário Nacional." (grifou-se). Com efeito, o abono de permanência é produto do trabalho do servidor que segue na ativa, caracterizando inegável acréscimo patrimonial, o que enseja a incidência do imposto de renda. Não cabe a alegação de que o abono de permanência corresponderia a verba indenizatória, pois não se trata de ressarcimento por gastos realizados no exercício da função ou de reparação por supressão de direito.
3. Verificar se o acórdão embargado enseja contrariedade a normas e princípios positivados na Constituição é matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, alheia ao plano de competência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que para fins de prequestionamento, conforme entendimento da Corte Especial (EDcl nos EDcl nos EREsp 579.833/BA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 22.10.2007).
4. Embargos declaratórios rejeitados.
(EDcl no REsp 1192556/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 17/11/2010)
Em sequência, o STJ também tem forte jurisprudência sobre ser o abono de permanência verba permanente, afastando o caráter transitória, posto que somente se extinguirá com a aposentadoria do beneficiário, Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. A orientação da Corte Especial do STJ é no sentido de que, em Execução contra a Fazenda Pública, é possível a expedição de precatório referente à parcela incontroversa do crédito, ou seja, em relação ao montante do valor executado que não foi objeto de Embargos à Execução.
3.Cumpre registrar que, no âmbito federal, a orientação do STJ foi consolidada na Súmula 31/AGU, in verbis: "É cabível a expedição de precatório referente a parcela incontroversa, em sede de execução ajuizada em face da Fazenda Pública."
4. O abono de permanência é indubitavelmente vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ele cessará. (grifei).
5. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório.
6. O mesmo se diga em relação ao auxílio-alimentação, porquanto o Superior Tribunal de Justiça entende que tal verba, quando paga em dinheiro, possui natureza remuneratória.
7. Recurso Especial desprovido.
(REsp 1607418/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 12/09/2016)
Ressalte-se que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a discussão sobre a natureza do abono de permanência é de âmbito infraconstitucional (ARE 1273308 / RS - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 27/08/2020; RE 758345 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, DJe em 17/04/2018).
Portanto REFORMO A SENTENÇA declarando que o abono de permanência integra a base de cálculo da gratificação natalina e do terço constitucional de férias e CONDENO A UNIÃO a efetuar o pagamento das diferenças devidas à parte autora , neste sentido, observada a prescrição quinquenal.
O valor atrasado deverá ser atualizado desde quando devida cada parcela, com a incidência da correção monetária e juros moratórios nos termos do Enunciado 111, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro.
Isto posto, VOTO POR CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA e DAR PROVIMENTO AO MESMO para JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, na forma da fundamentação supra. Fica desde já permitida a compensação de qualquer quantia comprovadamente paga na esfera administrativa e que envolva o objeto da presente lide. Sem custas e sem honorários. Intimadas as partes e decorrido o prazo recursal, dê-se baixa e devolvam-se os autos ao Juízo de origem. "
Reforçando a argumentação exposta acima, segue outro precedente do STJ:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA CONCEDIDA NO TÍTULO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO (REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 87 DA LEI 8.112/1990). INCLUSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. 1. Trata-se de Recurso Especial com escopo principal de reconhecimento da natureza indenizatória do abono de permanência em serviço (art. 7º da Lei 10.887/2004) e, com isso, afastamento de sua incidência sobre a base de cálculo da licença-prêmio indenizada cobrada em Execução de Sentença, ao contrário do que decidido na origem. 2. Não há nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração por violação do art. 535 do CPC, pois o Tribunal a quo julgou integralmente a lide, não se vislumbrando os vícios aduzidos pela recorrente. 3. A matéria a ser enfrentada envolve definir a natureza jurídica da base de cálculo da licença-prêmio indenizada e se o abono de permanência em serviço repercute em tal benefício trabalhista dos servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990. 4. A licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia (redação original do art. 87 da Lei 8.112/1990) concedida no título exequendo tem como base de cálculo, segundo a própria previsão legal, "a remuneração do cargo efetivo". 5. O abono de permanência em serviço consiste em prestação pecuniária devida àqueles servidores que, mesmo reunidas as condições para aposentadoria, optam por continuar trabalhando, conforme arts. 40, § 19, da CF; 3º, § 1º, da EC 41/2003; e 7º da Lei 10.887/2004. 6. Segundo o art. 41 da Lei 8.112/1990, remuneração "é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei". 7. O abono de permanência é indubitavelmente uma vantagem pecuniária permanente, pois essa contraprestação se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor de forma irreversível ao ocorrer a reunião das condições para a aposentadoria, associada à continuidade do labor. Não é, portanto, possível atribuir eventualidade ao pagamento da citada vantagem, pois somente com o implemento da aposentadoria ela cessará. 8. O STJ, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, já se manifestou sobre a natureza jurídica do abono de permanência para fins tributários, de forma a assentar o seu caráter remuneratório. A propósito: EDcl no REsp 1.192.556/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17.11.2010). 9. Assim, considerando que a base de cálculo da licença-prêmio é a remuneração do servidor e que o abono de permanência tem caráter remuneratório, não merece reparo o acórdão recorrido. 10. Recurso Especial não provido. (REsp 1489904/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014)
Ressalto que as sentenças sobre o tema não são líquidas, ficando a apuração do valor devido para o cumprimento.
Outrossim, em razão de questionamentos em sede de cumprimento, em lides análogas, via Mandado de Segurança, ante de julgar o recurso em face da sentença, no processo nº 5002383-71.2022.4.02.5117, foi determinada a remessa dos autos ao Contador Judicial. Após várias idas ao Contador, essa 8ª Turma Recursal, na sessão do dia 08/11/2022 apreciou os principais pontos levantados em relação ao cálculo.
Destaco que, ao que se observa das fichas financeiras dos servidores em geral, o abono de permanência é pago em rubrica própria, como crédito autônomo, compensando o débito de PSS.
Apurou a Contadoria Judicial que a base de cálculo da gratificação natalina, conforme os protocolos de cálculos, já inclui o valor do abono de permanência, pelo menos no ano escolhido para parâmetro de cálculo, segundo as fichas financeiras constantes do processo acima mencionado (processo nº 5002383-71.2022.4.02.5117/RJ - evento 59 - inf 1 e evento 1, finanac8).
Ao passo que para cálculo do terço de férias, o abono de permanência não integra sua base de cálculo.
Dessa forma, como o abono de permanência é uma verba estipendial permanente remuneratória, paga como verba própria, a crédito, no valor do PSS, deve fazer parte da base de cálculo tanto da gratificação natalina, como já faz, assim como do terço de férias.
Após as informações prestadas pela Contadoria Judicial, constatou-se que ao menos para os servidores do Poder Executivo Federal já há inclusão do abono de permanência na base de cálculo da Gratificação Natalina, o mesmo não ocorrendo com relação ao terço de férias.
De forma que, para a gratificação natalina não há, a priori, lide. Contudo, considerando que as sentenças são ilíquidas e não se sabe desde quando essa forma de cálculo foi adotada, bem como se para os demais poderes a sistemática é a mesma, entendo que o mais adequado é reconhecer o direito, devendo a apuração de eventual diferença ser postergada para o cumprimento com realização de cálculos concretos. Sendo possível, contudo, a apuração de cálculo zero no tocante a Gratificação Natalina.
A despeito do cálculo acima mencionado, efetuado apenas para esclarecimento quanto ao excesso ou não, destaco que o cálculo concreto em sede de cumprimento deve ser efetuado utilizando a mesma sistemática adotada no processo 5097990-96.2021.4.02.5101 (evento 90, cálculo 1). Ou seja, o cálculo deve ser feito ano a ano, considerando o período reconhecido judicialmente, apurando-se eventuais diferenças, mediante o confronto do valor devido com o que foi efetivamente pago em cada exercício (evento 90 calc1, pág. 3 - 5097990-96.2021.4.02.5101). Constando ainda do mesmo a memória de cálculo, que registra de forma detalhada as rubricas que no caso concreto foram utilizadas na base de cálculo da GN e do terço de férias (evento 90, cálculo 1), entre elas o abono de permanência EC 41/2003 (valor devido) para confronto com o valor efetivamente pago.
Destaco que o legislador constitucional poderia ter determinado a imunidade de PSS sobre os vencimentos, como forma de incentivo a manutenção da atividade. Contudo, não foi essa a forma escolhida. O incentivo foi estabelecido mediante o pagamento de verba permanente no valor máximo correspondente a contribuição. Por conseguinte, não vislumbro razão para incluir o abono na base de cálculo da gratificação natalina e não no terço de férias. O fato de haver isenção legal quanto ao adicional de férias no tocante ao PSS não altera sua base de cálculo (parágrafo primeiro do art. 4º da Lei 10.887/2004).
Portanto, em que pese a possibilidade de cálculo zero no tocante à inclusão da gratificação natalina na base de cálculo do abono de permanência, pelos fundamentos acima, por uma questão de prudência apenas e de pacificação social, sobretudo porque será necessária a realização do cálculo no tocante ao terço de férias, destacando a multiplicidade de órgãos e de servidores civis lotados em órgãos cíveis, militares e do Poder Judiciário com rotinas diversas o pleito deve ser acolhido.
Por fim, cito que a decisão do Juiz Gestora das Turmas Recursais por vezes citada pela parte ré, no intuito de sobrestamento do julgamento, diz respeito ao julgamento dos incidentes de uniformização, em razão da controvérsia 422, e não para julgamento do recurso em face da sentença.
ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Condeno a parte recorrente vencida em honorários de 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95. Publique-se. Intime-se. Transitado em julgado, dê-se baixa, com retorno dos autos à origem.
Documento eletrônico assinado por DANIELLA ROCHA SANTOS FERREIRA DE SOUZA MOTTA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003763701v2 e do código CRC 81e984f4.
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