RECURSO CÍVEL Nº 5003189-63.2022.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO CONTRATUAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO FAVORÁVEL À PARTE AUTORA. APLICAÇÃO DO TEMA TNU Nº 331. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALEGAÇÃO DE QUANTUM DEBEATUR INDENIZATÓRIO DESSARRAZOADO E DESPROPORCIONAL EM RELAÇÃO AOS DANOS MATERIAIS. NÃO HÁ SUBSUNÇÃO DO CASO CONCRETO AO ARTIGO 42, DO CDC. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. O Senhor C. S. M., 52 (cinquenta e dois) anos, por intermédio de seu ilustre advogado, apresentou recurso inominado no , contra a sentença do , da lavra do MM. Juiz Federal Dr. YURI GUERZE TEIXEIRA, que julgou procedente em parte os seus pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA a pagar à parte autora o valor de R$ 4.550,00 (quatro mil quinhentos e cinquenta reais), à título de danos materiais, devidamente corrigido monetariamente pelos mesmos índices de correção monetária constantes no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, bem como em juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos – correção monetária e juros – desde a data do evento danoso (19/08/2021 – data da operação fraudulenta). Nesse contexto, trago à baila a sentença vergastada, que está lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
I - Relatório
Trata-se de ação proposta por C. S. M., sob o rito do Juizado Especial Federal, em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, sustentando que é titular de uma conta poupança junto à referida instituição bancária e foi vítima de fraude, tendo sido efetivados saques e transferências via PIX e TEV, sem sua autorização, que lhe causaram um prejuízo da monta de R$ 9.100,00. Requereu a condenação da Ré ao ressarcimento em dobro dos valores indevidamente subtraídos de sua conta bancária e ao pagamento de danos morais.
A CEF apresentou contestação no evento 18, PET1, requerendo a improcedência dos pedidos, sob o argumento de que não foram verificados indícios de fraude eletrônica nas transações contestadas pelo cliente.
Réplica no evento 23, RÉPLICA1, oportunidade em que o autor reitera todos os termos da inicial.
No evento 27, DESPADEC1, a CEF foi intimada para comprovar nos autos que as operações bancárias questionadas não destoavam do padrão de movimentações financeiras realizadas normalmente pelo autor/cliente, bem como não contrariavam nenhuma regra de segurança, como o limite diário de saques e transferências preestabelecido pelo correntista.
A CEF deixou o prazo de manifestação transcorrer em aberto (ev. 29 e 34).
Os autos vieram conclusos.
É o sucinto relato. Decido.
II - Fundamentação
A responsabilidade civil de que tratam os autos é a disciplinada pela Lei nº 8.078/90, precisamente porque o Diploma Consumerista, em seu art. 3º, §2º, incluiu, na noção de serviço, as atividades de natureza bancária, financeira e de crédito.
Nas relações de consumo a responsabilidade civil é objetiva, exigindo, para sua caracterização, a presença simultânea dos seguintes requisitos: a) defeito do serviço prestado ou informações insuficientes/inadequadas sobre sua fruição e riscos; b) dano patrimonial ou moral; c) nexo de causalidade entre o dano causado e o serviço prestado.
O requerente alega ter sido vítima de fraude, haja vista que não reconhece as transações eletrônicas realizadas no dia 19/08/2021 via PIX, TEV e SAQUE ATM nos valores de R$ 5.000,00, R$ 2.100,00; R$ 500,00 e R$ 1.500,00, que somam o importe de R$ 9.100,00.
Narra que sofreu um golpe pelo qual estelionatários se passando por representantes da parte contrária, através de ligação telefônica, afirmaram que seu cartão havia sido clonado, solicitando que ligasse para o número 0800 constante atrás do respectivo cartão; ao fazer a ligação, o suposto atendente, de posse de todos os seus dados pessoais, confirmou a informação de clonagem, inclusive afirmando que já havia bloqueado o cartão; convencido de que precisava se submeter a um procedimento mais profundo para saber porque teve seus dados vazados, entregou o cartão de débito a um indivíduo uniformizado que se identificou como representante do banco que foi a sua casa buscá-lo.
Assim que se deu conta do golpe, requereu junto à CEF o cancelamento do cartão de débito e, no dia seguinte, protocolou contestação administrativa para solicitar o ressarcimento dos valores subtraídos de sua conta poupança (evento 1, COMP5).
Ressalta que não costumava fazer grandes retiradas de sua conta poupança e, por conta dos procedimentos de segurança da CEF, em tese, era impossível a extração de valores em Caixa Eletrônico superior a R$ 1.000,00, ou transferência via Pix acima de R$ 1.200,00, ou transferências superiores a R$ 1.000,00, de modo que o sistema eletrônico do banco deveria ter identificado a movimentação financeira atípica, ainda mais com valores maximizados como foi o caso, e também discrepantes do seu perfil de cliente.
A CEF, por sua vez, sustenta que o requerente forneceu seus dados e entregou seu cartão bancário a pessoa estranha, sem o cuidado devido, contribuindo, fatalmente, para consumação dos danos que alega ter sofrido. Por outro lado, não demonstrou que tais transações teriam sido feitas dentro dos padrões de movimentação do autor e dos limites de segurança impostos em sua conta, enquanto fatos impeditivos do seu direito (art. 373, II, do CPC/2015), embora especificamente intimada para tanto por meio do despacho de evento 27, DESPADEC1.
Nessa direção, não tendo se desincumbido a Ré de comprovar a realização das transações pelo requerente, reconheço a ocorrência da fraude (as transações bancárias questionadas pela parte autora não foram por ela realizadas) e reconheço que houve falha na prestação do serviço da CEF.
A falha nos serviços também resta caracterizada em razão de não haver nos autos informação de que o banco réu tenha adotado alguma providência para coibir a ação dos golpistas. Pelo contrário, autorizaram a realização de diversas transações financeiras no mesmo dia e num pequeno intervalo de tempo, que reduziram o saldo da poupança do autor de R$ 9.106,04 para R$ 6,04 (cf. evento 1, EXTR7).
Vale ressaltar, as regras de experiência comum (art. 375 do CPC) indicam que operações financeiras de alto valor exigem um tipo de alerta eficaz (mensagem por SMS, email, ligação telefônica) ou mesmo um sistema de segurança interno que faça o bloqueio preventivo até ulterior ratificação pelo titular da conta bancária, tendo em vista a evidente atipicidade dos gastos com o cartão do consumidor.
O Banco Central do Brasil, por meio da Resolução n. 2.878/2001, determina às instituições financeiras garantir aos clientes e ao público em geral informações sobre as características das operações bancárias e a adoção de medidas que preservem a integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, assim como a legitimidade dos serviços prestados, no que se inclui o serviço de auto-atendimento.
Assim, a instituição bancária deve observar medidas indispensáveis à preservação da segurança das operações realizadas por seus clientes, inclusive mediante instrumentos que registrem a forma como ocorrem essas mesmas operações, façam a análise do padrão de movimentações financeiras realizadas normalmente pelo cliente, comparando com aquelas realizadas em tão curto espaço de tempo e impeçam a prática de condutas delitivas por terceiros, pelo que deixando de agir nesse sentido, resta caracterizada a falha na prestação do serviço, ao menos parcial.
Em suma, o consumidor, em face de prática do mercado, tem a legítima expectativa de segurança no sentido de que o banco monitora eventual uso fraudulento do cartão de crédito/débito e em sua conta bancária quando os gastos diários se desviam de padrão de normalidade.
É de conhecimento comum a existência de limites diários para movimentações financeiras, estabelecidos pelos bancos em geral, incumbindo às instituições monitorar as operações que fogem da normalidade do cliente, como ônus pela facilitação do crédito. Ausente tal controle ou medida para bloqueio imediato do cartão, resta caracterizado defeito na prestação do serviço nos termos delineados pelo art. 14 do Código de defesa do Consumidor.
Fato é que as instituições bancárias têm a responsabilidade de agir de forma cautelosa para evitar fraude praticada por terceiros no âmbito das operações bancárias, pois se trata de risco da sua atividade, nos termos da Súmula nº 479, do STJ.
No presente caso, tendo havido certo equilíbrio de culpas na observância das cautelas indispensáveis ao titular do cartão e ausência de bloqueio do cartão de débito apesar dos lançamentos muitíssimo fora de um perfil normal e razoável, devem ambas as partes responder igualmente, vale dizer, deverá cada parte arcar com metade do prejuízo.
Aplicável, portanto, o disposto no art. 945 do Código Civil, segundo o qual, “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
Nessa linha decidiu o Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. GOLPE DO MOTOBOY. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONFIGURAÇÃO. DEVER DE SEGURANÇA. INDENIZAÇAO POR DANO MATERIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE. RESTITUIÇÃO PELA METADE. DANO MORAL. DESCABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Trata-se de apelação interposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL em face da sentença que, proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por DEA MARIA PERES contra a ora apelante, julgou parcialmente procedente o pedido, com base no art. 487, I, do CPC, para condenar a CEF a restituir à autora, "a título de indenização por dano material, o valor de R$ 74.702,75 (setenta e quatro mil, setecentos e dois reais e sessenta e cinco centavos)", além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), como reparação pelos danos morais experimentados pela demandante.
2. A questão controvertida diz respeito à análise acerca da responsabilidade pelos saques indevidos realizados na conta corrente da autora, mediante fraude praticada por terceiros no conhecido "golpe do motoboy".
3. É cediço que a relação jurídica travada entre a parte autora e a instituição financeira é típica relação de consumo (artigo 3 ?, §2 ?, da Lei 8.078). E o caráter objetivo da responsabilidade é apontado na súmula 479 do STJ.
4. Apesar da responsabilidade civil objetiva da CEF, a parte autora não está dispensada de demonstrar o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade, o que consubstancia ônus da parte autora.
5. Da análise do caso, constata-se que as movimentações financeiras ocorreram mediante "SAQUE ATM", ENVIO DE TEV/TED, ENVIO PIX e "COMPRA ELO", todas no dia 02/08/2021, operações essas que exigem o uso do cartão magnético e da respectiva senha de uso pessoal e intransferível da titular da conta, o que, em regra, afastaria a possibilidade de imputar a responsabilidade à instituição financeira. Vejamos.
6. Com efeito, a jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de que as operações eletrônicas realizadas por meio de cartão magnético e senha são de responsabilidade exclusiva do cliente, não sendo possível imputar-se à instituição financeira a obrigação de indenizar eventuais operações efetuadas nessas condições.
7. Isso ocorre porque a proteção da senha é incumbência que recai exclusivamente sobre o cliente, não possuindo a instituição financeira qualquer ingerência nessa seara.
8. Todavia, consoante análise do presente caso, se faz necessário o distinguishing que justifica o afastamento do entendimento acima mencionado, visto que a parte autora, em curtíssimo período de tempo (apenas um dia), teve diversas operações financeiras realizadas em sua conta corrente, no valor elevado de R$ 74.702,75 (setenta e quatro mil, setecentos e dois reais e setenta e cinco centavos), que destoaram completamente do padrão de movimentação financeira e de seu perfil de consumo, inexistindo nos autos autorização da autora para essas operações, sendo indicativo de natureza fraudulenta, situação que não foi detectada pelo sistemas de controle e segurança da instituição financeira, o que indica clara falha de seu serviço.
9. Embora os clientes tenham o dever de zelar pela guarda e segurança do cartão magnético e a respectiva senha pessoal, é também dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas, aprimorando seus sistemas de segurança para impedir transações suspeitas.
10. Cabe à instituição financeira alertar seus clientes, de forma eficaz, acerca das movimentações estranhas em sua conta, podendo, inclusive, por precaução, proceder ao bloqueio do cartão até que se confirme a autenticidade das transações.
Como se sabe, a instituição financeira tem a possibilidade de bloquear os negócios fraudulentos diante do perfil do correntista, com utilização do mecanismo chamado de "trava automática", que já existe no sistema de segurança dos bancos, e que no caso, poderia ter sido acionado, mas não o foi.
11. Nesse contexto, ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário em alguns casos, essa movimentação atípica ocorrida na conta da autora (diversas transações financeiras em apenas um dia, totalizando R$ 74.702,75 (setenta e quatro mil, setecentos e dois reais e setenta e cinco centavos), sem qualquer identificação pelas medidas de segurança, é um fator que caracteriza falha na prestação do serviço da instituição financeira a justificar o distinguishing, de modo a impor à CEF a obrigação de recompor os prejuízos financeiros sofridos pela autora, restando a situação caracterizada como "fortuito interno", não havendo como isentar o banco do dever de indenizar.
12. Não obstante, como a titular da conta assume a obrigação de guarda e conservação do cartão, esse dever foi descumprido pela autora, que entregou seu cartão a terceiros. Assim, não se pode afastar a sua responsabilidade, impondo-se o reconhecimento da culpa concorrente, prevista no art. 945 do CC. A correntista agiu com imprudência ao confirmar seus dados por telefone e entregar o cartão a estranhos, ao passo que o banco réu foi complacente com as movimentações bancárias que fugiram, e muito, do padrão de consumo da correntista, falhando com o seu dever de segurança ao permitir as transações realizadas em desacordo com o perfil habitual do correntista. Repise-se, diversos saques, em apenas um dia, totalizando mais de R$ 70.000,00.
13. Ressalte-se que, havendo culpa concorrente, em consonância com o art. 945 do CC, a indenização deve ser fixada proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos envolvidos. No caso, justifica-se a partilha do dano material pela metade.
14. Com essas considerações, ante o reconhecimento da culpa concorrente entre as partes, tenho que a sentença recorrida deve ser reformada, ficando a CEF responsável pelo pagamento dos valores ora impugnados na conta da autora no dia 02/08/2021, apenas na proporção de 50% (cinquenta por cento).
15. Por fim, o pedido de condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, de fato, não merece acolhimento, uma vez que o sofrimento infligido à autora decorreu primordialmente de ato de terceiros (golpistas), e não da instituição financeira.
16. Apelação da CEF parcialmente provida para, reformando em parte a sentença, condenar a ré ao ressarcimento apenas de metade dos valores fixados a título de dano material, e excluir da condenação o pagamento da indenização por danos morais.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da CEF para, reformando em parte a sentença, condenar a ré ao ressarcimento apenas de metade dos valores fixados a título de dano material, e excluir da condenação o pagamento da indenização por danos morais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação Cível, 5113504-89.2021.4.02.5101, Rel. ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO , 5a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - ALCIDES MARTINS, julgado em 20/02/2024, DJe 07/03/2024)
Em igual sentido, outros Tribunais Pátrios:
DIREITO CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. “GOLPE DO MOTOBOY”. CULPA CONCORRENTE. CORRENTISTA ENTREGOU CARTÃO E BANCO AUTORIZOU TRANSAÇÕES QUE FUGIAM AO PERFIL DO CORRENTISTA. SUMULA 479 STJ. FORTUITO INTERNO. 1. Trata-se de recurso interposto pela parte autora, em face da sentença que julgou improcedente o pedido, cuja pretensão consistiu na condenação da CEF em danos materiais e morais. 2. O “Golpe do motoboy” consiste em digitar senha em telefone clonado e entregar cartões ao suposto funcionário da instituição bancária pelo correntista, caracterizando culpa da vítima. 3. Caracterizada também a falha da prestação de serviço pelo banco, uma vez que autorizou transações que fugiam completamente ao perfil do correntista e extrapolaram o limite disponibilizado de crédito pelo banco. 4. Comprovado o nexo de causalidade entre o dano e a conduta da CEF, a teor da Súmula 479 do STJ. Caracterizada culpa concorrente das partes, a instituição deve ser condenada a restituir os danos materiais e os danos morais pela metade (art. 945 CC). 5. Recurso da parte autora que se dá parcial provimento, para condenar a ré a restituir os danos materiais e morais, pela metade. (TRF-3 - RecInoCiv: 00034437320204036325 SP, Relator: Juiz Federal FERNANDA SOUZA HUTZLER, Data de Julgamento: 04/11/2021, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, Data de Publicação: DJEN DATA: 12/11/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. DIÁLOGO DAS FONTES. FRAUDE. GOLPE DO MOTOBOY. FATO DO SERVIÇO. CULPA CONCORRENTE DO CONSUMIDOR. ATENUAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...]7. De outro lado, não assiste razão ao consumidor que pretende reconhecimento da responsabilidade integral do banco. Embora defenda falha interna no sistema de segurança do banco, os fraudadores obtiveram acesso à senha e cartão de crédito por conduta do autor, vítima do chamado ?golpe do motoboy?. Diante da concorrência de culpas, as partes devem ratear os prejuízos advindos das operações fraudulentas. Precedentes. 8. A lesão ao consumidor decorreu, em boa medida, de sua própria conduta. Seu comportamento contribuiu para o resultado danoso. O reconhecimento da culpa (fato) concorrente, em regra, afasta o dever de indenização por danos morais. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 07083673120228070001 1436793, Relator: LEONARDO ROSCOE BESSA, Data de Julgamento: 06/07/2022, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/07/2022)
APELAÇÕES CÍVEIS. AUTORA E RÉU. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FRAUDE BANCÁRIA. GOLPE DO MOTOBOY. TERCEIRO ESTELIONATÁRIO. GASTOS COM CARTÃO DE CRÉDITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA CONCORRENTE. CONSUMIDOR. DEVER DE GUARDA. BANCO. SERVIÇO ANTIFRAUDE. MEDIDAS DE SEGURANÇA NÃO ADOTADAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL INEXISTENTE. SENTENÇA REFORMADA PARA RECONHECER A CULPA CONCORRENTE DAS PARTES. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. 1. As instituições bancárias têm o dever de fornecer segurança em suas operações, de forma a adotar mecanismos de salvaguarda contra fraudes que possam lesar os clientes. Ao ser constatada falha quanto à contenção de fraudes, deve o banco responder pelos danos causados, eis que inerente ao risco da atividade econômica. 2. No caso, há nítida parcela de culpa da Autora, pois, em razão de golpe, forneceu a terceiro falsário os meios para que realizasse transações bancárias em seu nome, a despeito do dever de guarda que tem sobre seus cartões. 3. Inviável, na espécie, afastar a responsabilidade total da Instituição Bancária, devendo ser reconhecida sua culpa concorrente na provocação dos danos experimentados pela consumidora, uma vez que falhou na prestação de seus serviços ao autorizar transações que destoavam do padrão de consumo da demandante. 4. O reconhecimento da culpa concorrente, por si só, é excludente de danos morais. 5. Sentença reformada para reconhecer a culpa concorrente das partes em relação aos débitos efetuados em cartões da Autora. Recurso do Réu conhecido em parte e não provido. Recurso da Autora parcialmente provido. (TJ-DF 07297811120208070016 DF 0729781-11.2020.8.07.0016, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 15/09/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Segundo consta dos autos, o prejuízo material sofrido pela parte autora consiste no montante de R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais), subtraído indevidamente de sua conta poupança de nº 28.426-7, conforme extrato colacionado do evento 1, EXTR7:
A CEF deve, portanto, indenizar a parte autora pelos valores por ela questionados, cabendo-lhe a determinação de pagar/restituir 50% (cinquenta por cento) do valor de R$ 9.100,00 - R$ 4.550,00 -, subtraído indevidamente de sua conta poupança de nº 28.426-7.
Não há que se falar, contudo, em restituição em dobro, visto que não se comprovou má-fé por parte do requerido, devendo, portanto, aplicar-se ao caso apenas a repetição simples, nos moldes acima indicados.
Quanto ao dano ao patrimônio imaterial da parte autora, de fato, a existência de movimentações indevidas em conta poupança enseja diversos inconvenientes, como a necessidade de impugnar os débitos lançados e o próprio bloqueio do cartão, que retira a possibilidade do titular de utilizá-lo. Todavia, não gera direito à indenização por danos morais porque não ultrapassa o estágio de mero dissabor, até porque, como narrado, a própria parte autora também contribuiu para que ocorresse, motivo pelo qual não deve ser acolhido o pedido.
III - Dispositivo
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado na inicial e extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para CONDENAR A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF a pagar à parte autora o valor de R$ 4.550,00 (quatro mil quinhentos e cinquenta reais), a título de danos materiais, devidamente corrigido monetariamente pelos mesmos índices de correção monetária constantes no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal bem como em juros de mora de 1% ao mês, ambos - correção monetária e juros - desde a data do evento danoso (19/08/2021 - data da operação fraudulenta).
Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01.
Interpostos embargos de declaração e caso seu eventual acolhimento implique a modificação deste julgamento, intime-se a parte embargada para, querendo, manifestar-se no prazo de cinco dias.
Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC). Após, com ou sem contrarrazões, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Após o trânsito em julgado, intime-se a CEF para facultá-la proceder ao cumprimento voluntário da condenação, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentando cálculo dos valores devidos e efetuando o depósito dos mesmos em conta judicial, hipótese em que não haverá incidência da multa prevista no art. 523, §1º, do CPC - Enunciado 97 do FONAJE. Cumprido, dê-se vista à parte autora para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias e, em havendo concordância ou não havendo impugnação, deverá informar a conta bancária em que será efetuado o depósito do valor. Após, venham conclusos.
Não promovendo a CEF a execução invertida, como facultado no parágrafo acima, intime-se a parte autora para promover o cumprimento da sentença no prazo de 30 dias, hipótese em que poderá haver a incidência da multa prevista no art. 523, §1º, do CPC no cumprimento da sentença (Enunciado 97 do FONAJE). Decorrido tal prazo e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se os autos, sem prejuízo de desarquivamento para requerimento do cumprimento de sentença, enquanto não prescrita a obrigação.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2. Em suas razões recursais, o Senhor C. S. M. alega que: i) houve falha na prestação do serviço por parte da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, pois foram realizadas movimentações atípicas e vultuosas (no total de R$ 9.100,00) em sua conta bancária num curto intervalo de tempo, as quais destoam completamente do seu perfil de consumo habitual e, portanto, deveriam ter sido bloqueadas automaticamente pelos sistemas de segurança do banco, conforme previsão contratual; ii) houve omissão do banco mesmo após alertas prévios, pois o autor fez diversas ligações à CAIXA (com protocolos registrados) alertando sobre as movimentações suspeitas, antes mesmo da conclusão dessas e, mesmo assim, o banco se manteve inerte, permitindo, consequentemente, a consumação das fraudes; iii) a CEF não impugnou especificamente vários dos fatos alegados, o que, conforme os artigos 336, 341 e 389, do Código de Processo Civil, implica em presunção de veracidade das alegações, pois esta deixou de cumprir com o ônus probatório previsto no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, e no artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor; iv) a jurisprudência do STJ assentou que as instituições financeiras devem desenvolver mecanismos de segurança que impeçam movimentações fora do padrão do consumidor e que a ausência desses mecanismos configura falha na prestação de serviço, gerando responsabilidade objetiva da instituição, pois o consumidor não precisa ter contribuído ativamente para a fraude para que tenha direito à indenização; v) houve erro na sentença de 1° Grau, pois o Juízo a quo entendeu que houve culpa concorrente do consumidor, fixando a indenização em apenas 50% (cinquenta por cento) do valor retirado, desconsiderando o fato de que o banco tinha meios de evitar a fraude e foi alertado com antecedência, razão pela qual não deve ser aplicado o artigo 945, do Código Civil; e, por fim, vi) houve violação à imagem, honra e segurança patrimonial do autor, motivo pelo qual cabe indenização por dano moral não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), além da restituição em dobro (repetição de indébito), conforme prevê o parágrafo único do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, que não exige a comprovação de má-fé, apenas a negligência do banco. Requer, portanto, a reforma da sentença conforme os pontos expostos, além da condenação sucumbencial do INSS no percentual máximo.
3. A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, por sua vez, apresentou as suas contrarrazões, conforme o , por intermédio de seu ilustre advogado, e alegou, em breve síntese, que: i) deve ser rechaçada a pretensão do autor de ter devolvida a quantia que alega ter sido indevidamente cobrada, pois não se encontram presentes os requisitos para que se constitua a obrigação de restituir, bem como pois tal instituto somente teria condições de ser aplicado no caso de má-fé e/ou enriquecimento ilícito, conforme prevê a Súmula n° 159, do STF, o que não ocorreu no presente caso; e ii) no caso dos autos, não foi demonstrada qualquer situação que justificasse a reparação pretendida, de maneira suficiente para impor a reforma da sentença de piso, razão pela qual não cabe a presunção de ocorrência do dano moral, tendo em vista que este deve ser comprovado, assim como as circunstâncias que tenham causado dor, vexame, constrangimento... e cuja gravidade tenha acarretado abalo emocional ao autor, malferindo direitos da personalidade. Requer, portanto, que sejam acolhidas as suas razões e, consequentemente, que seja negado provimento ao recurso inominado apresentado pelo recorrente. Subsidiariamente, solicita que, em eventual reforma da sentença, a condenação a título de danos morais seja fixada em quantia razoável e que não gere enriquecimento ilícito para a parte autora.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado apresentado pelo Senhor C. S. M.. Ausentes questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO.
VOTO
5. Pois bem. A questão controvertida que remanesce nesses autos, nessa seara recursal, é dizer se a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA deve ou não ser responsabilizada por impingir danos de natureza patrimonial e extrapatrimonial ao Senhor C. S. M., haja vista que as contas bancárias da de cujus foram violadas por terceiros.
6. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juiz a quo, na primeira instância, e o Juiz ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
7. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º, do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris:
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
8. E, no rito especial dos Juizados Especiais Federais, conforme determina o artigo 11, da Lei nº 10.259/2001, a entidade ou ente ré, no caso a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA, tem a obrigação de apresentar documentos ou outras espécies de provas que auxiliem o juiz da causa no seu munus de, ao final da instrução processual em primeira instância, apresentar uma solução justa e equânime. É o que preconiza o Enunciado nº 63, das Turmas Recursais da Seção Judiciária do Estado do Espírito Santo, verbis:
A aplicação do artigo 11 da Lei nº 10.259, de 12.07.2001, independe de despacho ou decisão do juiz da causa, porque se trata de norma cogente, e servirá de base para a verificação do conteúdo fático-probatório que o réu necessita apresentar por força do inciso II, do artigo 373, do CPC. Aprovado na Sessão Conjunta das Turmas Recursais do Espírito Santo em 10/07/2020.
9. Tal ônus processual, para a entidade ré, é factível, haja vista a impossibilidade do administrado ou jurisdicionado ter acesso aos documentos, ou provas de outra espécie, que permeiam a situação fática, objeto da lide. Trata-se da aplicação da Teoria da dinamização do ônus da prova, trazida à lume pelo Juiz de Direito capixaba, Doutor pela USP, Dr. Camilo Couto, que, em argutas palavras, expõe em sua obra jurídica que, verbis:
A teoria da dinamização do ônus da prova pode ser aplicada intergralmente pelo juízo ad quem, desde que o órgão julgador recursal, monocrático ou colegiado, diferentemente do juízo a quo, vislumbre a presença de um dos requisitos exigidos para a aplicação da teoria e observe os respectivos limites para sua aplicação. [Op. Cit, p. 166]
10. E, qualquer documentação anexada aos autos após a sentença é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Lei Fundamental de 1988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do réu, o princípio está expresso no artigo 336, do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o autor, quanto para o réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
11. No caso dos autos, tem-se que essa controvérsia já foi decidida pela Turma Nacional de Uniformização - TNU, nada obstante a posição desse Relator no Colegiado Nacional, mas que se curva à tese jurídica vencedora que firmou o tema TNU nº 331, por maioria, cujo quadro sinóptico transcrevo a seguir:
12. Nesse contexto do tema TNU nº 331, analisado caso concreto, verifico que o autor, o Senhor C. S. M., 52 (cinquenta e dois) anos, em situação de evidente vulnerabilidade social e econômica, foi vítima de fraude bancária, efetivada por meio de saques e transferências via PIX e TEV, no valor de R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais).
13. De acordo com a tese jurídica fixada pelo Tema nº 331, da Turma Nacional de Uniformização (TNU), existe, em princípio, a exclusão da responsabilidade da instituição financeira quando a operação fraudulenta ocorre com uso de senha pessoal do consumidor, configurando quebra de dever contratual de cuidado pelo cliente. No entanto, ressalvam-se situações nas quais se verificam fortes indícios de fraude, especialmente em contexto em que o perfil do consumidor revela hipervulnerabilidade e/ou se a fraude utiliza técnicas sofisticadas de engenharia social, tornando difícil ao consumidor perceber a fraude.
14. No caso em tela, é crucial considerar que o autor possui 52 (cinquenta e dois anos) e não demonstra ter habilidade ou conhecimento suficiente para discernir práticas sofisticadas de engenharia social adotadas por criminosos digitais. Esses elementos caracterizam claramente a condição de hipervulnerabilidade econômica e social da parte autora, circunstância normativa reconhecida como relevante pelo Tema n° 331, da TNU, afastando, portanto, a legação da instituição financeira de culpa exclusiva da vítima, salvo se claramente demonstrada negligência consciente por parte desta.
15. No , a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL apresentou a peça contestatória, como resposta, mas não há documentos aptos a comprovar que a Instituição Financeira ré tomou medidas para detecção das fraudes, em especial a relatada nesses autos. Enfatizo, portanto, que a Instituição Financeira ré não logrou comprovar de forma inequívoca a ausência de fraude ou mesmo a identificação e responsabilização do terceiro fraudador, circunstância que reforça a tese do fortuito interno como modalidade de risco da atividade bancária, especialmente considerando a facilidade apontada pela própria sentença para que as senhas do banco sejam violadas por terceiros.
16. A parte autora é cliente da CAIXA há vários anos; não tendo a CAIXA comprovado a culpa exclusiva do recorrente, tendo sido a fraude perpetrada com um grau elevado de sofisticação tecnológica e artimanha, impõe-se a aplicação do Tema TNU n° 331 ao caso concreto, por força do artigo 927, do CPC.
17. A sentença em primeiro grau no que tange ao quantum debeatur indenizatório não foi razoável e proporcional, ante o acervo fático-probatório da parte autora, e a falta de comprovação de que a parte ré tenha agido para evitar essas situações fraudulentas, e portanto, o valor a ser indenizado é de R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais). Não é o caso de ressarcimento em dobro, ante a inexistência de subsunção do fato à norma do artigo 42, do CDC.
18. Em relação ao pedido de condenação da CAIXA em indenização por danos morais, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser calculado desde a data do evento danoso, é razoável e proporcional ao estabelecido no Enunciado nº 08 das Turmas Recursais da SJRJ, haja vista que se trata de um dano moral de grau leve para médio, conforme o verbete sumular, in litteris,
A quantificação da indenização por dano moral levará em consideração, ainda que em decisão concisa, os critérios a seguir, observadas a conduta do ofensor e as peculiaridades relevantes do caso concreto:
I) dano moral leve - até 20 SM;
II) dano moral médio - até 40 SM;
III) dano moral grave - até 60 SM.
*Aprovado na Sessão Conjunta realizada em 10/10/2002, e publicado no DOERJ de 19/09/2003, pág. 3, Parte III.
19. Acolho, portanto, parcialmente, os argumentos do Senhor C. S. M. e reformo a sentença com a condenação da CAIXA na obrigação de pagar quantia líquida e certa no valor de R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais) de ressarcimento a título de danos materiais, desde a data do evento danoso: 19/08/2021 – data da operação fraudulenta e a condenação da CAIXA na obrigação de pagar quantia líquida e certa de indenização por danos morais de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), desde a data do mencionado evento danoso.
20. No que tange aos cálculos, na linha do decidido pelo Pretório Excelso na ADPF nº 219, deve a CAIXA providenciar os valores para a liquidação e a execução, com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, elaborado e atualizado pelo Conselho da Justiça Federal - CJF.
21. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC.
22. À luz do que foi exposto, VOTO por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso inominado apresentado pela parte autora e reformo a sentença, observado o tema TNU nº 331, para condenar a Instituição Financeira ré na obrigação de indenizar por danos materiais em R$ 9.100,00 (nove mil e cem reais) e danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), desde a data do evento danoso: 19/08/2021 – data da operação fraudulenta. Juros e correção monetária pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, elaborado e atualizado pelo Conselho da Justiça Federal - CJF. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§2º e 3º, do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do §2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Sem condenação no pagamento de honorários, ante o provimento do recurso inominado, conforme o caput, do artigo 55, da Lei n° 9.099/1995, e o Enunciado n° 68, das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento). Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorridos in albis os prazos recursais, a Secretaria das Turmas Recursais da SJES certificará o trânsito em julgado e remeterá os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008, do CPC e da ADPF nº 219. Cumpra-se.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003705871v19 e do código CRC 6c35528f.
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