RECURSO CÍVEL Nº 5000097-06.2024.4.02.5003/ES
RELATOR: Juiz Federal CASSIO MURILO MONTEIRO GRANZINOLI
RELATÓRIO
Trata-se de demanda proposta em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e da EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e os Réus quanto ao recolhimento tarifas PIS e COFINS e a condenação das rés à restituição em dobro de todos os valores indevidamente recolhidos, sem dedução de qualquer taxa de imposto.
A sentença acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam suscitada pela UNIÃO e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.
No recurso, a parte autora argumenta que a sentença foi contraditória e deve ser reformada, já que "existem ainda tramitando vários Recursos Especiais, que ainda hão de serem decididos pelo Ministros, sobre a legitimidade do consumidor". Sustenta, ainda, que tem legitimidade em postular a ação e ainda ser ressarcido dos tributos PIS e COFINS.
VOTO
De saída, destaco que, inobstante a sentença não tenha apreciado o mérito do pedido, entendo ser o caso de aplicação da parte final do Enunciado do Enunciado 18 das Turmas Recursais, já que eventual não conhecimento do recurso poderia acarretar negativa de jurisdição.
No mérito, a sentença deve ser confirmada pelos próprios fundamentos.
Eis o teor da sentença recorrida, no que importa:
"Fulcra o autor a sua pretensão no fato de que “o PIS e a COFINS não é obrigação ou dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que fornece o serviço, totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague”.
E argumenta que: “Portanto diante dos julgados expostos acima, Superiores Tribunais confirmam ser indevida a inclusão desses tributos ao consumidor, com isso, o autor socorre-se ao Poder Judiciário solicitando a devolução e repetição do indébito do ICMS – PIS/COFINS, indevidamente recolhidos nos últimos 05(cinco) anosa contar de 01/07/2017 a 01/08/2022. Afirma que: “ é credora da Fazenda Pública, pois, conforme já informado, vem realizando o pagamento de PIS/COFINS a maior em razão da ilegal cobrança desses tributos sobre o ICMS”.
Menciona ainda na petição inicial que o STF confirmou a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69) no julgamento do RE 574706.
Assim, da leitura da petição inicial, infere-se que o autor pretende se valer da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobre as decisões do E. STJ mencionadas pelo autor, vale ressaltar que a decisão proferida no RE 1299303/SC, representativo de controvérsia, que decidiu sobre a legitimidade do consumidor para propor ação declaratória de repetição de indébitos se refere a incidência de ICMS sobre demanda “contratada e não utilizada”, o que não é o caso da presente demanda.
Outrossim, em relação à decisão no RESP 1.188.674/RS, trata-se do agravo no referido recurso especial no qual o Min. Herman Benjamim ressaltou no seu voto que a Primeira Seção fixou o entendimento no sentido da legitimidade do repasse nas tarifas de energia elétrica dos valores referentes ao PIS e à COFINS, citando o recurso repetitivo no RESP 1.185.071/RS em acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária. 2. Recurso Especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1185070/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 27/09/2010).
Sobre a repetição do indébito do ICMS – PIS/COFINS, é de se ver que em se tratando de tributos indiretos como é o caso do ICMS , o art. 166 do CTN estabelece que:
“ Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Neste ponto, sublinhe-se que o art. 166 do CTN elege a repercussão jurídica do tributo como exigência para o pleito de repetição de indébito. Ou seja, não basta a mera repercussão econômica que, na verdade, pode ocorrer em qualquer produto quando ocorrer a transferência do tributo embutida no preço do produto para o adquirente/consumidor.
Contudo, há que se considerar que o contribuinte de fato, por não fazer parte da relação jurídico-tributária não estaria autorizado a pedir a restituição do tributo pago pelo contribuinte de direito, este sim, autorizado a pleitear a restituição, observado o disposto no art. 166 do CTN.
A propósito, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICO-PPE.ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS PARA PLEITEAR ARESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSOREPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP 903.394/AL, REL. MIN. LUIZ FUX,DJe 26.4.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou oentendimento de que, à luz da própria interpretação histórica doartigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direitotem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial queobjetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido.2. No presente caso, a refinaria de petróleo é a contribuinte dedireito da Parcela de Preço Específica - PPE. Assim, a distribuidorade combustíveis (contribuinte de fato) não possui legitimidade parafigurar no pólo ativo de ação de repetição de indébito. Precedentes:AgRg no AREsp 598.633/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 11.12.2014;REsp. 1.017.728/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1o.7.2011; AgRg noREsp. 987.358/AL, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 9.5.20113. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1037648 / SPAGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2016/0337426-9, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 08/10/2020)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSOESPECIAL RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE.PRECEDENTES. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. RESTITUIÇÃODE INDÉBITO. CONSUMIDOR. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADEPASSIVA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DO STJ. AGRAVO NÃOPROVIDO.1. Ausentes as hipóteses legais autorizadoras e em face do caráterexplicitamente infringente dos embargos, impõe-se recebê-los comoagravo regimental, aplicando-se-lhes o princípio da fungibilidaderecursal. Precedentes do STF e STJ.2. Conforme orientação firmada em sede de recurso especialrepresentativo de controvérsia repetitiva (REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26/10/10), o consumidor não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de indébito dos tributos ditos indiretos, por figurar na relação jurídica tributária condição de contribuinte de fato.3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qualse nega provimento. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA , DJe 13/09/2012, PRIMEIRA TURMA, EDcl no REsp 1279604 / PREMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL2011/0222319-9
Sobre o tema, vale ressaltar, ainda, o entendimento em sede doutrinária no sentido de que “É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).[1]
Refere-se, ainda, o autor na petição inicial à decisão do STF proferida no RE 574.706 no qual foi decidido que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69). Neste caso, pretenderia se valer da referida decisão sob o argumento de que se a concessionária não está incluindo o ICMS na base de cálculo também ele deveria se beneficiar da exclusão.
Todavia, o PIS e a COFINS são tributos diretos e se por qualquer razão a concessionária está excluindo o tributo do seu faturamento, que é a base de cálculo dos referidos tributos, tal questão é atinente à política tarifária de prestação do serviço.
Assim, acolho a ilegitimidade ad causam da parte autora arguida pela União, devendo ser julgado extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI do CPC.
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.
Sem condenação em custas e honorários (art. 55 da Lei nº 9.099/95).
Caso venha a ser interposto recurso, intime(m)-se a(s) parte(s) recorrida(s) para apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias. Transcorrido o prazo, remetam-se os autos à Turma Recursal.
Não havendo interposição recursal, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Intimem-se."
Narra a parte autora, em síntese, que é cliente da empresa concessionária de energia elétrica EDP – ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A (segunda ré). Menciona que, na tarifa cobrada referente ao consumo de energia, a concessionária de serviço está incluindo valores referentes a PIS e COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária de tributo que pertence à UNIÃO. Aduz que as referidas cobranças devem ser consideradas abusivas, ilegais e inconstitucionais, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida. Prossegue sustentado que a cobrança é abusiva porque as requeridas cobram o valor dos impostos/tributos citados adicionados à tarifa do consumo de energia; é ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços tributos não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ferindo o princípio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou; e que é inconstitucional porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa.
Entretanto, como bem destacado na sentença recorrida, o STJ firmou compreensão no sentido de que "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.
No mesmo sentido (grifou-se):
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).
2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC.
3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.098.846/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024.)
Ora, se o consumidor - a quem foi repassado o valor de tributos nas faturas de energia elétrica - invoca a impossibilidade de arcar com o tributo, o que faz é apropriar-se de tese jurídica a que se sujeita a tributação não dele próprio, consumidor, mas de terceiro, contribuinte de direito no caso de tais contribuições, o que indica a inviabilidade da pretensão deduzida.
Neste sentido, correto o argumento da UNIÃO no sentido de que "o consumidor final não é contribuinte do PIS e da COFINS e que, por se tratarem de tributos diretos, não há sequer possibilidade jurídica de o consumidor de energia elétrica pleitear a exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS."
Por isso mesmo, é evidente a ilegitimidade ativa da parte autora para requerer o fim da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente na conta de energia elétrica.
Ante o exposto, voto por CONHECER DO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença pelos próprios fundamentos. Condeno a parte autora no pagamento de honorários, que fixo em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da gratuidade judiciária deferida no Evento 5. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos à origem.
Documento eletrônico assinado por CASSIO MURILO MONTEIRO GRANZINOLI, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003712575v12 e do código CRC 0aecccfc.
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Data e Hora: 13/05/2025, às 17:46:01