RECURSO CÍVEL Nº 5005230-35.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES
RELATÓRIO
DECISÃO REFERENDADA
1. A Senhora A. L. D. S., 69 (sessenta e nove) anos, costureira, doravante denominada Recorrente, por intermédio de sua ilustre advogada, apresentou recurso inominado, conforme o , contra a sentença de , da lavra da MM. Juiz Federal Dr. RAFAEL MOL MELO SOUZA, que julgou improcedente o pedido para condenar a Autarquia Federal Previdenciária na obrigação de majorar em 25% o benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) NB 642.393.530-4, de acordo com o art. 45 da Lei nº 8.213/91, desde DER em 17/08/2023, sob o fundamento de que não restou comprovado que a Recorrente tem necessidade de assistência permanente de outra pessoa para as atividades diárias. Nesse contexto, trago à baila a sentença vergastada, lavrada nos seguintes termos, ipsis litteris:
SENTENÇA
Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/1995, combinado com o art. 1° da Lei nº 10.259/2001, e estando devidamente instruído o feito, passo a decidir.
1. Fundamentação
A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 45, dispõe que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado, que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, será acrescido de 25%. O Decreto nº 3048/99, em seu anexo I, relaciona as hipóteses de majoração: a) cegueira total; b) perda de nove dedos das mãos ou superior a esta; c) paralisia dos dois membros superiores ou inferiores; d) perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível; e) perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível; f) perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível; g) alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social; h) doença que exija permanência contínua no leito; e i) incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Registro que para fins de fruição do adicional de 25%, não basta a restrição para algumas atividades, como andar na rua sozinho ou pegar transporte público, condição essa inerente a muitos idosos ou pessoas com graves problemas ortopédicos, por exemplo. O auxílio de que trata a Lei pressupõe que o segurado necessite de auxílio de terceiros em quase 100% do tempo, para a realização de simples atos cotidianos, como comer e tomar banho. Com base no art. 45 da Lei nº 8.213/91, tem direito ao acréscimo de 25% no valor da aposentadoria por invalidez o segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa para as atividades da vida diária.
Pois bem.
A parte autora recebe o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente NB 642.393.530-4 desde 19/10/2022. É o que se constata em consulta ao sistema DATAPREV:
O requerimento administrativo de adicional de 25% por necessidade de assistência permanente de terceiros foi formulado em 17/08/2023 e ainda não foi analisado pelo INSS. Assim, tendo em vista a demora da autarquia na análise do pedido, que já supera 11 (onze) meses, resta configurado o interesse processual da autora.
Posta tal premissa, tem-se que o perito nomeado pelo juízo, especialista em clínica geral, após exame pericial realizado em 21/05/2024, constatou que a autora "(..) está apta a realizar os atos da vida sem auxílio" e, assim, concluiu que não há elemento objetivo de necessidade permanente de auxílio de terceiros ().
Intimada, a parte autora impugnou o laudo pericial, alegando que a conclusão do perito vai de encontro ao conjunto probatório constante nos autos, de modo que, tendo em vista que o magistrado não está adstrito ao laudo, os pedidos autorais devem ser julgados procedentes. Caso assim não se entenda, requer nova perícia, a ser realizada por médico especialista ().
Não obstante as alegações expendidas pela autora, entendo que as conclusões apresentadas pelo médico-perito, bem como os demais documentos juntados, são relevantes e suficientes para a elucidação da demanda. Com efeito, a perícia judicial realizada foi suficientemente fundamentada, não havendo omissões ou contradições, estando o profissional nomeado nos autos habilitado para o exame da moléstia. Deste modo, sendo o perito do Juízo capacitado para aferir a incapacidade/aptidão da parte autora através de exame clínico, análise de exames e atestados médicos apresentados durante a perícia médica e considerando que as alegações das omissões que se opuseram, bem como as alegações de superficialidade do exame, foram genéricas e não comprovadas, tendo o perito avaliado a enfermidade da autora, considerando a sua atividade e seu quadro de saúde atual, não há que se falar em afastamento do laudo pericial.
Registro que os laudos particulares carreados foram devidamente abarcados pelo laudo pericial, não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo (Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito Santo). Nessa linha, detalho que a prova pericial se distingue pela equidistância das partes, que conta com o compromisso legal do especialista, elemento de prova produzido sob o crivo do contraditório judicial e da ampla defesa, o que lhe atribui maior eficácia probatória, possuindo, portanto, presunção de legitimidade e veracidade em detrimento dos laudos fornecidos por assistentes.
No que tange à alegação de que o Juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial, de fato, o julgador não está preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova, consoante se infere da inteligência do art. 479 do novo CPC, contudo, os documentos anexados se constituem em provas extremamente frágeis para afastar as conclusões do expert do Juízo.
Por fim, no tocante ao argumento de que a perícia realizada está equivocada por ter sido realizada por profissional não especialista, insta mencionar o entendimento da TNU (PEDILEF 200972500071996, JUIZ FEDERAL VLADIMIR SANTOS VITOVSKY, TNU, DOU 01/06/2012), no sentido de que a realização de perícia por médico especialista apenas é indispensável em casos especialíssimos e de maior complexidade como, por exemplo, nos casos de doenças raras. No mesmo sentido o Enunciado nº. 112 do FONAJEF, in verbis: “Não se exige médico especialista para a realização de perícias judiciais, salvo casos excepcionais, a critério do juiz”. Deste modo, mostra-se descabida a realização de novo exame pericial.
Assim sendo, rejeito a impugnação autoral e acato a conclusão do laudo médico judicial.
Diante do exposto, forçoso concluir que a autora NÃO faz jus ao adicional de 25% por necessidade de assistência permanente de terceiros.
2. Dispositivo
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/1995 c/c o art. 1º da Lei nº. 10.259/2001).
Intimem-se.
Transitado em julgado, nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se.
2. Em suas razões recursais, a Senhora A. L. D. S. alega que necessita de cuidados diários de terceiros, fato que é fomentado pelos documentos médicos acostados, a contrario sensu do que foi concluído pelo Juízo a quo. Desta forma, requer a reforma da sentença para que seja concedido o adicional de 25% sobre o benefício de aposentadoria por invalidez da Lei nº 8.213/91 e a realização de nova perícia, para que seja esclarecida a necessidade da Recorrente ser assistida por terceiro.
3. O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, doravante denominado Recorrido, por intermédio da Douta Procuradoria Federal Especializada - PGF/AGU, não apresentou as suas contrarrazões, não obstante ter sido devidamente intimado, conforme os eventos 38 e 40.
4. É o breve Relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço o recurso inominado da Senhora A. L. D. S.. Entendo que a questão processual preliminar de anulação da sentença, para reabertura da instrução processual na primeira fase do rito especial dos JEFs, se confunde com a questão probatória, envolvendo a prova pericial, e, por isso, será analisada mais adiante. Ausentes outras questões processuais preliminares, à luz do disposto no artigo 1.013, do CPC, passo à análise do mérito, com o VOTO. Passo, então, a decidir o presente caso nos termos do art. 7º, incisos IX e X, § 2º c/c § 7º do art. 32 do Regimento Interno destas Turmas Recursais (TRF2-RSP-2019/00003).
VOTO
5. Inicialmente, informo que, como é de curial sabença, em âmbito processual, na análise de reconhecimento de direitos, o Juízo a quo, na primeira instância, e o Juízo ad quem, na fase recursal, realizam acurada ponderação do conjunto fático-probatório composto por documentos trazidos aos autos pelas partes, a fim de prolatar decisum de mérito definitivo, colmatado pelo seu convencimento, ex vi, artigo 371, CPC. No que tange às provas, de um lado, a parte autora é obrigada a trazer aos autos, junto com a peça vestibular, os documentos que embasam suas argumentações, conforme o inciso I, do artigo 373, do CPC; em outro giro, a parte ré, para afastar ou vedar a concessão das pretensões autorais, deve apresentar as provas, junto com a peça contestatória, que corroboram com as suas alegações, de acordo com o inciso II, do artigo 373, do CPC.
6. Essa configuração processual é um dever das partes, constante do artigo 6º, do Código de Processo Civil, para complementar as informações trazidas aos autos, em auxílio ao Juiz da causa, como bem nos informa o jurista capixaba, Dr. Camilo José D'Ávila Couto, para quem, in litteris:
(...) pode-se concluir que esse verdadeiro dever das partes de produzir provas encontra expressão e concretude nos princípios processuais da lealdade, boa-fé, moralidade e probidade em seu agir processual e, no dever de colaboração ou cooperação das partes quanto à descoberta da verdade. Na essência todos esses elementos se intercomunicam diante de um objeto comum, de um mesmo elemento ético: a veracidade. [COUTO, C. J. D., In Dinamização do Ônus da Prova no Processo Civil - Teoria e Prática, Juruá: Curitiba, 2014, 1ª Ed., p. 39]
7. E, qualquer documentação trazida aos autos após a sentença, é uma clara ofensa ao princípio processual da eventualidade, com a observância dos incisos LIV e LV, do artigo 5º, da Lei Fundamental de 1988, e não pode ser usada para o reconhecimento de direitos. O Princípio da Eventualidade ou da Concentração dos Direitos alegados ou da Defesa, está insculpido no Código de Processo Civil. Para o Autor, tal princípio está contido no artigo 320, do CPC. Toda a documentação para sustentar suas argumentações, deve estar anexada à peça exordial. No caso do Réu, o princípio está expresso no artigo 336, do Código de Processo Civil, ao estabelecer que incumbe ao Réu alegar, na contestação, toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do Autor e especificando as provas que pretende produzir. Não o fazendo, as questões, tanto para o Autor, quanto para o Réu, ficam acobertadas pela preclusão consumativa e não podem ser conhecidas nesta sede recursal.
8. Os requisitos concessivos do benefício previdenciário por incapacidade laboral e o valor de acréscimo do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, estão previstos nos artigos 42 e 45 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
[...]
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
9. Com efeito, extrai-se dos aludidos artigos os seguintes requisitos: a) preencher o período de carência de 12 meses; b) ostentar a qualidade de segurado; c) estar acometido de incapacidade para o trabalho. A diferença entre um e outro, pois, está restrita à questão da incapacidade laboral, que no caso de auxílio-doença será parcial/total, relativa e temporária, tendo o marco inicial a partir do 16° dia do mês que persistir tal incapacidade para a entrada do requerimento ao benefício, ao passo que na aposentadoria por invalidez a incapacidade será total e absoluta, de modo que sua concessão só será permitida mediante casos que o trabalhador não tenha mais capacidade de exercer toda e qualquer atividade laborativa.
10. In casu, a controvérsia gira em torno da caracterização da necessidade da Senhora A. L. D. S. ser assistida por terceiro.
11. Em perícia designada pelo Juízo com médico especialista em CLÍNICA GERAL, cujo laudo foi juntado aos autos no , realizada em 21/05/2024, foi evidenciado que a periciada está apta a realizar os atos da vida sem auxílio (Quesito 18 - Tópico “Quesitos do Juízo” - ). Foi afirmado pelo perito, que a Senhora A. L. D. S. é portadora de "CID C50 - Neoplasia maligna de mama; CID I49 - Arritmias cardíacas; CID I10 - Hipertensão arterial; CID E10 Diabetes Mellitus" (Quesito 3 - Tópico “Quesitos do Juízo” - ).
12. Pois bem. Conforme se observa, pelo que consta no laudo pericial judicial, o perito foi categórico em afirmar que a periciada não necessita de auxílio permanente de terceiros. O Juiz sentenciante, nesse ponto, acolheu o laudo pericial médico, conforme o artigo 479, do CPC, porque as partes não demonstraram a existência de qualquer vício formal e/ou material em relação à prova pericial.
13. Em relação aos documentos médicos particulares carreados, considero que foram devidamente abarcados pelo laudo pericial (Quesito 5 - Tópico “Quesitos do Juízo” - ), não havendo o que se falar em desconsideração dos referidos documentos. Contudo, no tocante às documentações médicas particulares, em que pesem relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem de todo modo, sobre os laudos periciais produzido em juízo, tendo em vista o Enunciado nº 8 das TR's/ES, o qual preleciona que: “O laudo médico particular é prova unilateral, enquanto o laudo médico pericial produzido pelo juízo é, em princípio, imparcial. O laudo pericial, sendo conclusivo a respeito da plena capacidade laborativa, há de prevalecer sobre o particular”. Nessa senda, por tudo que foi exposto, trago à colação, recente julgado da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Sul/RS, in à majoração de 25% do art. 45 da Lei nº 8.213/91 sobre benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) NB 642.393.530-4, desde DER em 17/08/2023is:
Acórdão Número: 5019485-98.2019.4.04.7108 Classe: RECURSO CÍVEL Relator(a): FERNANDO ZANDONÁ Origem: JEF - QUARTA REGIÃO Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS Data de julgamento: 15/05/2020 Data da publicação: 18/05/2020.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA AS ATIVIDADES HABITUAIS. BENEFÍCIO INDEVIDO.
1. Nas ações em que se postula a concessão de benefícios por incapacidade o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova técnica, que é a pericial, sendo o perito judicial aquele da confiança do Juízo, imparcial e equidistante do interesse das partes, não havendo justo motivo para simplesmente se preterir as suas conclusões, submetidas que estão ao crivo do contraditório, em favor daquelas exaradas por médicos particulares dos litigantes, devendo ser relembrado que é precisamente a existência de opiniões médicas contrapostas - a dos médicos assistentes do segurado e a do corpo de peritos da autarquia - que justifica a designação de perícia com profissional isento e imparcial, sendo que suas conclusões somente podem ser infirmadas acaso cabalmente demonstrada, com base em robustos elementos técnicos, a impropriedade de seu parecer. 2. Não se pode confundir a simples existência de doenças com a de efetiva incapacidade que da moléstia eventualmente decorre, a qual, e somente ela, dá ensejo à concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade. 3. “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual” (Súmula n. 77 da TNU). 4. Da análise do conjunto probatório formado nos autos, evidenciou-se a ausência de incapacidade laboral do segurado ao desempenho de suas atividades habituais, sendo indevida a concessão dos benefícios requeridos. 5. Recurso desprovido. [grifei]
Decisão: A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do(a) Relator(a).
14. É importante salientar que, a legislação processual civil vigente manteve o princípio da persuasão racional do juiz (artigos 370 e 371, do CPC), o qual preceitua que cabe ao Magistrado dirigir a instrução probatória por meio da livre análise das provas e da rejeição da produção daquelas que se mostrarem protelatórias. Nessa senda, não são as partes ou os seus causídicos que precisam ficar convencidos da importância da prova "A" ou da prova "B" nos autos. Uma vez que declinaram a solução do seu conflito de interesses para o Estado-Juiz, é esse, e tão-somente esse agente político, que irá estabelecer uma solução justa e equânime para a demanda, à luz do conjunto fático-probatório, que entende ser suficiente para o seu convencimento.
15. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o deferimento de realização de diligência e de produção de provas é faculdade do Magistrado, no exercício da sua discricionariedade motivada, cabendo ao órgão julgador desautorizar a realização de providências que considerar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução. Por todos: AgInt no AREsp 1.827.898/SP, Terceira Turma Especializada do STJ, Ministro Relator Moura Ribeiro, Data de Julgamento: 16.08.2021, Data de Publicação: 18.08.2021.
16. O referido parecer observa os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, ex vi, incisos LIV e LV do artigo 5º do Estatuto Fundamental de 1.988, e ainda considera o histórico clínico da parte autora. O expert do Juízo respondeu claramente aos quesitos, não restando nenhuma obscuridade, contradição ou omissão no parecer do conforme o artigo 479, do CPC.
17. As argumentações a respeito da necessidade de reforma da sentença não merecem prosperar. Somente se proclama a nulidade ou a reforma de um ato processual quando configurado prejuízo, de decisum com error in procedendo ou error in judicando, o que não se vislumbra na hipótese dos autos, não havendo ofensa ao artigo 489, do CPC, com a observância do inciso IX do artigo 93 da Lex Legum de 1.988. Ademais, no caso em questão, o trabalho do perito preenche todos os requisitos essenciais previstos em lei.
18. O Magistrado tem o dever de examinar as consequências imediatas e sistêmicas que o seu pronunciamento irá produzir na realidade social, porquanto, ao exercer seu poder de decisão nos casos concretos com os quais se depara, os Juízes alocam recursos escassos, conforme nos ensina a doutrina de Richard POSNER, In Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 60-64.
19. Rejeito, portanto, in totum, os argumentos da Recorrente, inclusive em relação aos pedidos subsidiários, e mantenho a sentença pelos seus próprios fundamentos, conforme autoriza o artigo 46, da Lei nº 9.099/1995, como dito alhures.
20. Por todo o exposto, VOTO por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO DE FORMA UNÂNIME, REFERENDADA POR ESTA TURMA RECURSAL ao recurso inominado interposto pela parte autora, mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos. Alerto às partes, na pessoa de seus i. causídicos, que a interposição de embargos de declaração ou peça processual intercorrente equivalente, de natureza protelatória, ensejará a aplicação do disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 1.026, com combinação do inciso VII, do artigo 80 e artigo 81, sem prejuízo da multa processual do § 2º, do artigo 77, todos do CPC. Custas ex lege. Condeno a parte recorrente vencida, conforme o caput do artigo 55, da Lei nº 9.099/1995 e o Enunciado nº 68 das Turmas Recursais da SJES, no pagamento de 10% (dez por cento), sobre o valor atualizado da causa, em honorários advocatícios, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da Assistência Judiciária Gratuita, que ora defiro, desde que observado o § 3º, do artigo 98, do CPC. Publique-se. Intimem-se as partes. Após, não havendo interposição de recurso, com o trânsito em julgado certificado pela Secretaria das Turmas Recursais da SJES, remetam-se os autos ao Juízo de origem, para as providências legais cabíveis e de praxe, com a observância do artigo 1.008 do CPC. Cumpra-se. A presente decisão monocrática foi REFERENDADA de forma unânime pelos(as) demais juízes(as) integrantes da 2ª Turma Recursal do Espírito Santo, nos termos do art. 7º, incisos IX e X, § 2º c/c § 7º do art. 32 do Regimento Interno destas Turmas Recursais (TRF2-RSP-2019/00003).
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DE ASSIS BASILIO DE MORAES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003745112v8 e do código CRC ebad8203.
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