RECURSO CÍVEL Nº 5006616-25.2023.4.02.5005/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
01. UNIÃO interpõe recurso inominado (Evento 30) contra sentença proferida pelo juiz do 1º Juizado Especial Federal de Colatina (Evento 8 e 27) que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre adicional de insalubridade, adicional de tempo de serviço e abono aniversário, e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal. Extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto às horas extraordinárias. Em suas razões afirma, de início, que a parte autora mantem vínculo com o RGPS. Quanto às horas extraordinárias, adicional noturno e de periculosidade, assevera existir entendimento firmado pelo STJ pela incidência da contribuição. No que se refere ao adicional de insalubridade, há determinação de suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais no Tema 1252. Defende a constitucionalidade e legalidade da incidências das contribuições previdenciárias sobre as verbas questionadas, que contam com natureza salarial.
02. H. B. também interpõe recurso inominado (Evento 35). Defende que, considerando que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor, é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS (50%).
03. Ambas as partes apresentaram suas contrarrazões (Evento 36 e 40)
04. É o Relatório. Presentes os requisitos processuais, conheço o recurso e passo à análise de seu mérito.
VOTO
05. De início, entendo relevante transcrever os argumentos expendidos em Sentença acerca do direito autoral:
Em análise das fichas financeiras juntadas na inicial verifico ter havido a incidência da contribuição previdência sobre o valor de férias indenizadas, abono aniversário, adicional de insalubridade/periculosidade e adicional de tempo de serviço.
Com base em dispositivo legal, os valores recebidos sob essas rubricas não fazem parte da base de cálculo da contribuição previdenciária.
A Lei nº 8.212/91, no artigo 28, assim dispõe:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
(...)
z) os prêmios e os abonos.
Além disso, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do empregado/servidor, como parcelas de natureza indenizatória, o que se dá com os valores descritos na inicial.
É de se destacar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização:
Por agravo a União/FN busca ver admitido pedido de uniformização nacional em que discute a incidência (ou não) de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas). Enquanto ao acórdão recorrido afastou a exação em tela, o paradigma acolhe a tese de ser devida sua incidência por divisar natureza remuneratória (e não indenizatória) nas verbas em discussão. É o relatório que o momento comporta. Conheço do agravo, tendo em vista o cumprimento dos requisitos de admissibilidade. A matéria trazida em debate não é nova nos tribunais superiores. No STJ é objeto dos Temas n. 479 e 737: Tema 479: A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). Tema 737: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal. No STF é o Tema n. 163, decidido (recentemente - 11.10.2018) nos seguintes termos: Tema 163: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Diante dessas decisões, resta manifestamente improcedente tese defendida pela recorrente. A decisão originária há de ser mantida tal como posta, visto perfilhar o mesmo entendimento das Cortes Superiores e desta TNU. Assim, conheço do agravo e nego seguimento ao incidente de uniformização apresentado com base no art. 16, I, "a", do RITNU. Intimem-se. (50029289220174047015, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, (AGRESP 201000171315, HAMILTON CARVALHIDO, TNU, DJE DATA:19/10/2018) negritei
Trata-se de pedido de uniformização nacional, no qual se discute a possibilidade de restituição do valor pago a título de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias recebido pelo servidor público regido pelo regime geral de previdência. É o relatório que o momento comporta. Muito embora o feito tenha sido afetado pela origem como representativo da controvérsia, verifico que a matéria foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593068/SC - Tema 163, tendo firmado a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." Conclui-se, pois, que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não deve ser julgado procedente o pedido da União (Fazenda Nacional). Ante o exposto, nego seguimento ao pedido de uniformização, com fundamento no art. 16, I, a, do RITNU. Intimem-se. (Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, TNU, Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Presidência)DJE DATA:08/05/2019) negritei
Dessa maneira, concluo pela não incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas ao autor/servidor público a título de férias indenizadas, adicional de insalubridade/periculosidade, adicional de tempo de serviço e abono aniversário.
Esses valores deverão ser excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária, restituindo-se à parte autora as parcelas indevidamente descontadas sob os mesmos títulos, respeitada a prescrição quinquenal.
(...)
Com efeito, segundo o art. 17 da lei municipal nº 3.608/90, o adicional percebido em virtude da concessão de férias alcança 50% da remuneração auferida pelo servidor:
Art. 17 - O abono de férias será pago a todo servidor municipal, independente da remuneração a que fizer jus, quando do gozo de suas férias regulares.
§ 1° - O Abono de Férias corresponderá a cinqüenta por cento da remuneração normal e incidir sobre a remuneração do mês da sua concessão.
§ 2° - O benefício do Abono de Férias será pago sempre junto com a remuneração recebida referente ao mês da concessão das mesmas.
Quanto ao ponto principal do recurso, a sentença foi omissa ao não se pronunciar sobre a extensão do Tema nº 985 do STF.
Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Tema nº 985. É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
Embora a questão apresentada para julgamento envolvesse a contribuição patronal sobre a gratificação de férias, nas razões de decidir os Ministros da Suprema Corte reconheceram o caráter remuneratório do benefício e o seu recebimento periódico, a cada ano. Nessa linha, firmaram tese ampla, que abrange não apenas a contribuição patronal, mas também aquela devida pelo empregado.
Cito, sobre o assunto, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. TEMA N. 985/STF. I - A discussão encerrada pelo STF no Tema 985 trata da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas; enquanto, nestes autos, a discussão gravita em torno da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, porém, a cargo do empregado. II - O art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91 excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária as férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, não fazendo nenhuma menção quanto às férias gozadas. III - O voto condutor do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 considerou que as férias gozadas, bem como o seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária. Outro fundamento adotado no voto condutor foi a habitualidade no recebimento de férias gozadas, ainda que anual, pagas em decorrência do contrato de trabalho. IV - Recurso especial provido para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária, a cargo do empregado, sobre o terço constitucional de férias, prejudicados os embargos de declaração. [EDcl no REsp nº 1.886.970 - RS , STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 23/03/2023]
Portanto, o preenchimento da omissão detectada não só integra o julgado como modifica seu resultado final, com a improcedência do pedido inicial no tocante ao ponto ora analisado, de modo a confirmar a validade da incidência da contribuição previdenciária sobre essa rubrica (a gratificação de férias gozadas).
A União também mencionou que o pedido autoral não versou sobre adicional de periculosidade, e sim sobre o adicional de insalubridade. Nesse ponto também deve ser alterado o dispositivo da sentença, para que conste o adicional de insalubridade.
06. No que se refere ao adicional de férias, a TNU, nos autos do PEDILEF 5010966-27.2020.4.04.7003/PR concluiu que "É legítima a incidência de contribuição social por parte do empregado sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Consta do acórdão em referência:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE LEI FEDERAL. TRIBUTÁRIO. SEGURADO EMPREGADO (RGPS). INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. APLICAÇÃO DA MESMA RATIO DECIDENDI DO TEMA 985 DO STF, NADA OBSTANTE ESSE TENHA RESPEITADO À CONTRIBUIÇÃO A CARGO DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA. PRECEDENTES RECENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STJ COMPETENTES EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. TESE: "É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL POR PARTE DO EMPREGADO SOBRE O VALOR SATISFEITO A TÍTULO DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS". QUESTÃO DE ORDEM N. 20 DA TNU. INCIDENTE PROVIDO.
07. Como sabido, o Tema nº 985 já foi apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu ser "legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas" (Data de Publicação DJE 02/10/2020 - Ata nº 166/2020. DJE nº 241, divulgado em 01/10/2020). Em 26/06/2023 o Ministro André Mendonça havia determinado a suspensão nacional dos feitos relacionados ao tema, em razão da possibilidade de modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento no Plenário presencial. Em 12/06/2024, o pleno do STF deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento.
08. Como se vê, não houve modificação quanto ao ponto central da questão, qual seja a natureza remuneratória da verba, de modo que permanece hígida a decisão proferida pela TNU.
09. Considerando que a TNU têm o objetivo de uniformizar as decisões proferidas no âmbito dos Juizados Especiais Federais adoto, de logo, referido posicionamento.
10. No que se refere aos adicionais de insalubridade/periculosidade, horas extraordinárias e ATS, seguindo a mesma lógica do julgado no Tema 985 do STF, por se tratar de verbas pagas com habitualidade, sofrerão a incidência da contribuição previdenciária. Veja trecho do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio na oportunidade:
No tocante à habitualidade, o preceito sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade. A elucidar a óptica, confiram a lição de Alessandro Mendes Cardoso e Paulo Honório de Castro Júnior, em artigo específico sobre o tema1: Por fim, habitual é (i) o pagamento que se repete em um contexto temporal que pode ser descontínuo - mensal,trimestral, semestral ou anual; (ii) que decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato laboral, de onde surge justa e real expectativa de recebimento por parte do empregado, face à repetição prévia da parcela.
11. Por fim, quanto ao abono aniversário, verifico que restou demonstrado o pagamento da rubrica em todo mês de aniversário dos autores. Não resta dúvida que o pagamento da rubrica de modo anual, sempre no mesmo mês, caracteriza a habitualidade, de modo que a verba adquire natureza remuneratória passível de sofrer a incidência da tributação.
12. Ante o exposto, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso da UNIÃO para julgar improcedente o pedido autoral. Sem condenação no pagamento de custas e honorários, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95. Ainda, voto por CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora. Condeno a recorrente vencida no pagamento de custas e honorários, que ora fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9099/95. A verba de sucumbência fica suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida no Evento 3. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003605214v4 e do código CRC f72ffb8a.
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Signatário (a): MARCELO DA ROCHA ROSADO
Data e Hora: 15/04/2025, às 19:56:28