RECURSO CÍVEL Nº 5000975-19.2024.4.02.5006/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
1. O INSS interpôs recurso inominado (evento 32) em face de sentença que julgou procedente o pedido e condenou o INSS a implantar o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária à autora, desde 08/11/2023, devendo a autarquia realizar análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional (evento 28). Aduz o INSS que o laudo pericial produzido em juízo concluiu que a parte autora não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais (diarista), requisito indispensável para a concessão do benefício por incapacidade postulado e, sendo assim, o ato administrativo que indeferiu/cessou o benefício deve ser confirmado. Alega que se a incapacidade não foi atestada pelo perito do Juízo, a prova dessa circunstância não pode ser suprida por exames particulares, ainda mais quando o laudo pericial judicial apresenta robusta e sólida fundamentação técnica. Nesses termos, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido contido na inicial.
2. A autora apresentou contrarrazões no evento 36.
3. É o Breve Relatório.
4. Presentes os requisitos de admissibilidade recursais, passo à análise do recurso.
VOTO
5. Trata-se de demanda em que a parte autora busca a concessão do benefício por incapacidade (temporária ou permanente).
6. A sentença assim apreciou a questão controvertida:
Trata-se de ação ajuizada por E. T. M. em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, com pedido de concessão/restabelecimento do benefício auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente.
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/95 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/2001.
Fundamento e decido.
Inicialmente, indefiro o pedido de nova perícia ou quesitação suplementar, por entender não haver necessidade de se provar qualquer fato para além daqueles já exaustivamente elucidados, seja por meio dos documentos acostados aos autos, seja por meio dos esclarecimentos prestados pelo perito judicial, os quais se apresentam completos o bastante para subsidiar o convencimento deste Magistrado sobre a questão médica aqui colocada, restando dispensados quaisquer esclarecimentos suplementares.
Saliento que as normas referentes ao auxílio por incapacidade temporária se encontram previstas a partir do artigo 59, da Lei 8.213/91, devendo ser o mesmo concedido por motivo de incapacidade provisória, por mais de quinze dias. Seu valor corresponde a 91% do salário-de-benefício, nunca inferior ao salário mínimo, nos termos do art. 201, § 2º, da Constituição da República.
A doutrina tem a seguinte compreensão:
“o auxílio-doença presume a incapacidade e a suscetibilidade de recuperação. É, assim, benefício concedido em caráter provisório, enquanto não há conclusão definida sobre as conseqüências da lesão sofrida. O beneficiário será submetido a tratamento médico e a processo de reabilitação profissional, devendo comparecer periodicamente à perícia médica (prazo não superior a dois anos), a quem caberá avaliar a situação” (Marcelo Leonardo Tavares; in Direito Previdenciário, 2ª ed., ed. Lumen Juris, Rio, 2000, pg.86).
Por seu turno, a aposentadoria por incapacidade permanente (art. 42 a 47, da Lei 8.213/91) é benefício previsto para os casos de incapacidade permanente e total (para qualquer atividade laboral), sendo pago no percentual de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.
Ademais, os segurados estão obrigados, da mesma forma que os beneficiários em gozo de auxílio por incapacidade temporária, a submeter-se a perícias periódicas de reavaliação da situação clínica, permitindo-se ao INSS o cancelamento da aposentadoria se houver recuperação (arts. 101 e 47, da Lei 8.213/91 c/c art. 70, da Lei nº 8.212/91).
Nestes termos, são requisitos para o auxílio por incapacidade temporária e para a aposentadoria por incapacidade permanente:
a) Qualidade de segurado;
b) Carência, quando exigida; e
c) Incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, com ou sem suscetibilidade de reabilitação, respectivamente.
Ambos os benefícios exigem para a sua concessão a qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência exigido em lei, diferenciando-se entre si pela permanência ou temporariedade da incapacidade, quando se dará ensejo a este ou àquele benefício, respectivamente.
I.I - Da qualidade de segurado e da carência
No caso dos autos, o cumprimento do período de carência e a qualidade de segurada são fatos incontroversos. Com efeito, a qualidade de segurado (ao tempo da data de início da incapacidade) e o período de carência foram preenchidos, de acordo com os dados insertos no extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, em face do recebimento de auxílio por incapacidade temporária até 30/09/2023.
A controvérsia cinge-se, pois, ao fato de estar ou não a parte autora incapacitada para o trabalho, o que corresponde às teses antagônicas sustentadas pelas partes.
I.II - Da incapacidade laboral
O laudo pericial apresentado no , produzido por médico otorrinolaringologista, aponta no sentido de que, no caso do requerente, a "perda auditiva é causada por otite media crônica simples - OMC, que se traduz em perfuração da membrana timpânica de ambas orelhas. Isso reduz a capacidade auditiva pela não captação do som. CID : H65.2". Acrescenta o expert que a segurada estaria parcial e definitivamente incapacitada para sua atividade habitual há pelo menos 01 ano e 06 meses, ou seja, desde 2022.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que prova pericial é o meio pelo qual se procura esclarecer certos fatos, alegados nos autos, que porventura suscitem dúvida na apreciação do direito e do aspecto fático pelo magistrado.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco: "perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes.” (Instituições de Direito Processual Civil, Editora Malheiros, 2001. v. III, p. 584).
Com relação ao laudo pericial emitido, deve ser lembrado que, no Direito brasileiro, exceto nos casos dos artigos 5, XXXVIII (tribunal do júri) e 217, §1º (justiça desportiva), somente o Julgador pode conclusivamente determinar se uma pessoa está ou não em situação de incapacidade (total ou parcial; permanente ou temporária) laborativa em virtude do art. 5º, XXXV da CF/88, que impede a subtração do conhecimento do Poder Judiciário de qualquer lesão ou mesmo ameaça de lesão a direito. Assim, é missão constitucional do Juiz regularmente investido de jurisdição e competência julgar a controvérsia (lide) exclusivamente, sem concorrência de nenhum outro ator Público, incluído o Perito, que embora importante, é um auxiliar do Juízo, e nunca pode ser considerado um cojulgador, mas um colaborador.
Desta forma, considerando todo o conjunto probatório dos autos, é dever exclusivo do Magistrado (sem nenhuma interferência, portanto) valorar todas as provas produzidas para concluir ou não pela incapacidade do requerente. Nesse passo, verifico que o laudo pericial corrobora as informações constantes nos laudos particulares, pelo que entendo fazer jus a autora ao benefício previdenciário auxílio por incapacidade temporária, desde a data do requerimento administrativo em 08/11/2023.
Deixo de fixar a Data de Cessação do Benefício (DCB), uma vez que, neste caso, o perito judicial concluiu que o autor possui incapacidade permanente para atividades com esforço, podendo ser reabilitado.
Ademais, analisando as condições pessoais da parte autora, não vislumbro a inviabilidade de reabilitação profissional.
Conforme assinalado pela TNU, em sede de PEDILEF, o processo de reabilitação profissional envolve análise multidisciplinar e não é imune aos efeitos dinâmicos das possíveis modificações no estado de saúde do segurado ao longo do tempo. A propósito, eis a ementa do precedente:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É INAFASTÁVEL A POSSIBILIDADE DE QUE O JUDICIÁRIO IMPONHA AO INSS O DEVER DE INICIAR O PROCESSO DE REABILITAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE ESTA É UMA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE, POSSUINDO UM CARÁTER DÚPLICE DE BENEFÍCIO E DEVER, TANTO DO SEGURADO, QUANTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 2. TENDO EM VISTA QUE A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO É MULTIDISCIPLINAR, LEVANDO EM CONTA NÃO SOMENTE CRITÉRIOS MÉDICOS, MAS TAMBÉM SOCIAIS, PESSOAIS ETC., SEU SUCESSO DEPENDE DE MÚLTIPLOS FATORES QUE SÃO APURADOS NO CURSO DO PROCESSO, PELO QUE NÃO É POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DA REAPADTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, MAS SOMENTE DO INÍCIO DO PROCESSO, ATRAVÉS DA PERÍCIA DE ELEGIBILIDADE. 3. PELOS MESMOS MOTIVOS, NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO, DESDE LOGO, DE QUE HAJA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO, HAVENDO INÚMERAS OCORRÊNCIAS QUE PODEM INTERFERIR NO RESULTADO DO PROCESSO, PELO QUE A ESCOLHA PELA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SOMENTE PODE OCORRER NO CASO CONCRETO E À LUZ DE UMA ANÁLISE PORMENORIZADA PÓS INÍCIO DA REABILITAÇÃO. 4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS. 5. TESE FIRMADA:1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA. 6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0506698-72.2015.4.05.8500, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)
Diante disso, o INSS deverá realizar análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, a qual deverá adotar como premissa a existência de incapacidade parcial e permanente do autor para o trabalho, nos termos desta sentença, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.
Em relação aos valores devidos à parte autora, a partir da vigência da EC 113/2021 deve ser observado seu art. 3º, que assim dispõe:
"nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente".
Com relação ao período pretérito (antes da citação), persistem os índices de correção monetária e de juros de mora previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal até a vigência da EC nº 113/2021 (correção monetária a contar da data em que deveriam ter sido adimplidos e juros de mora desde a citação), por não haver previsão expressa de retroatividade na aludida norma constitucional.
7. Observo que o laudo pericial judicial () apontou que a autora é portadora de H65.2 - otite média serosa crônica (perda auditiva), causada por infecção crônica. Em resposta ao quesito 'e', o perito relatou que a perda auditiva torna a autora limitada para o exercício da atividade habitual (diarista), mas que não é impeditiva. Em seguida, no quesito 'f', o expert responde que a limitação é permanente e parcial. E mais a frente, no quesito 'j', afirma que a profissão que a periciada exerce atualmente, a principio, não demanda muita complexidade e pode ser exercida por ela, de maneira geral, se não houver outras particularidades, configurando aparente contradição no parecer técnico.
8. Como se vê, o o laudo pericial não esclarece de forma suficiente a matéria controvertida, não sendo possível atestar com segurança se há ou não incapacidade laboral.
9. É certo que a prova técnica é essencial nas causas que versem sobre incapacidade laborativa, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia. O laudo médico pericial apresentado aos autos, contudo, não se mostra apto ao deslinde da matéria, apresentando-se contraditório em cotejo com os próprios quesitos nele respondidos.
10. Emitido o julgamento com base em perícia médica inadequada, necessária à análise da matéria de fato, inequívoco é o prejuízo aos fins de justiça do processo e às partes, por evidente cerceamento do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Por isso, na hipótese em apreciação, a solução processual mais adequada é a anulação da sentença com o retorno dos autos ao Juízo de origem para reabertura da instrução processual e renovação do exame médico pericial.
11. Diante desse cenário, de rigor o reconhecimento da nulidade da sentença.
12. Ante o exposto, VOTO POR CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso da autarquia para ANULAR a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual e renovação do exame médico pericial. Sentença anulada. Sem condenação em custas (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289/96) ou em honorários advocatícios (art. 55 da Lei 9.099/95). Certificado o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao juízo e origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003583167v7 e do código CRC ccd1b781.
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