RECURSO CÍVEL Nº 5009159-10.2023.4.02.5002/ES
RELATOR: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO
RELATÓRIO
1. O INSS interpõe recurso inominado (evento 42) contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária ao autor (NB 31/643.554.973-0), com DIB desde a DER (02/05/2023) e com DIP na data da sentença, mantendo o pagamento do benefício pelo menos até 45 dias, contados a partir da data da efetiva implantação pelo INSS (evento 34). Sustenta a autarquia que a sentença recorrida, ao concluir que os recolhimentos realizados com base em remuneração inferior ao limite mínimo mensal não impedem a manutenção da qualidade de segurado, nem o seu cômputo como carência para o deferimento do benefício por incapacidade, incorreu em ofensa direta aos artigos 195, §§ 5º e 14º, 201, caput, da Constituição, bem como declarou de forma implícita a inconstitucionalidade do art. 19-E, e por arrastamento do art. 26, ambos do Decreto 3.048/99. Por fim, assevera que, para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado e cumprimento do requisito carência exigidos para o reconhecimento do direito aos benefícios do RGPS, a parte autora tem que complementar as contribuições vertidas em valores inferiores ao mínimo (08/2022, 09/2022, 10/2022 e 12/2022). Nesses termos, requer seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido contido na inicial.
2. O autor ofereceu contrarrazões (evento 49).
3. O autor também interpõe recurso inominado (evento 44), no qual alega que é acometido por grave patologia (varizes dos membros inferiores) que lhe gera várias limitações e intensas dores, não podendo exercer sua atividade habitual de acabador de mármore em igualdade de condições às demais pessoas que também a exercem, sem contar a idade avançada, tornando, assim, improvável a recuperação laborativa. Afirma que, inobstante a perícia atestar a incapacidade temporária, no caso em apreço se fazia imperativa a análise de suas condições pessoais e sociais, que somente é dispensada quando não reconhecida a incapacidade para a atividade habitual do segurado, nos termos da Súmula 77 da TNU. Continua que, em face da gravidade de seu estado de saúde e considerando ainda a indicação cirúrgica, parece equivocado afirmar que ele apresente razoáveis condições de retornar ao mercado de trabalho. Aduz que os pareces médicos de seus médicos assistentes indicam a existência de incapacidade permanente, sendo que o retorno a seu ofício certamente ocasionará agravamento de seu quadro clínico, o que pode ser evitado. Afirma que a medicina não consiste em ciência exata, não se podendo estimar de maneira precisa e pontual o prazo de recuperação, ou seja, a verificação da melhora ou não do quadro do paciente se dá com nova perícia médica. Nestes termos, pugna seja provido o presente recurso para reformar a sentença no sentido de condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da DER em 02/05/2023. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio-doença sem data pré-fixada para cessar, devendo ser mantido enquanto persistir o quadro incapacitante, conforme art. 60 da Lei 8.213/91. Ainda, caso não seja esse o entendimento, requer a designação de nova perícia com médico especialista na doença que o acomete.
4. O INSS, intimado, não apresentou contrarrazões.
5. É o Relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o recurso inominado e passo ao exame do mérito.
VOTO
6. Trata-se de ação por meio da qual o autor objetiva a concessão de benefício por incapacidade.
7. Para averiguação da incapacidade laborativa do autor, foi realizada perícia médica judicial por profissional devidamente qualificado, que diagnosticou I83 - Varizes dos membros inferiores e concluiu pela existência de incapacidade total e temporária desde 12/04/2023, data da agudização do quadro clínico, estimando prazo de 120 dias para reavaliação ().
8. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício previdenciário de auxílio por incapacidade temporária ao autor (NB 31/643.554.973-0), com DIB desde a DER (02/05/2023) e com DIP na data da sentença, mantendo o pagamento do benefício pelo menos até 45 dias, contados a partir da data da efetiva implantação pelo INSS.
9. RECURSO DO INSS. Em seu recurso, sustenta o INSS que a sentença recorrida, ao concluir que os recolhimentos realizados com base em remuneração inferior ao limite mínimo mensal não impedem a manutenção da qualidade de segurado, nem o seu cômputo como carência para o deferimento do benefício por incapacidade, incorreu em ofensa direta aos artigos 195, §§ 5º e 14º, 201, caput, da Constituição, bem como declarou de forma implícita a inconstitucionalidade do art. 19-E, e por arrastamento do art. 26, ambos do Decreto 3.048/99. Assevera que para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado e cumprimento do requisito carência exigidos para o reconhecimento do direito aos benefícios do RGPS, a parte autora tem que complementar as contribuições vertidas em valores inferiores ao mínimo (08/2022, 09/2022, 10/2022 e 12/2022).
10. Pela análise do CNIS do segurado (), verifico que as contribuições referentes às competências 08/2022, 09/2022, 10/2022 e 12/2022, em que laborou na condição de 'empregado', constam com pendências decorrentes do recolhimento em valor inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição (PSC-MEN-SM-EC103), fato que levou ao indeferimento do pedido por falta de carência mínima necessária ().
11. Período de carência é o tempo mínimo em meses que um cidadão precisa pagar o INSS pra ter direito a um benefício. A carência é contada em meses (ainda que incompletos). Assim, mesmo se o segurado filiado ao INSS tiver trabalhado apenas 1 dia no mês e recolher de forma proporcional ao salário-mínimo, terá 1 mês inteiro (30 dias) contado “para fins de carência”, ainda que não seja contado como tempo de serviço/contribuição.
12. Essa é a interpretação do art. 24 da Lei 8.213/91:
Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
13. Sabe-se que o empregador é obrigado a recolher a contribuição previdenciária do empregado proporcional aos dias trabalhados (art. 30, I, "a", Lei 8.212/91). A contribuição do segurado empregado também é proporcional ao número de dias trabalhados, o que é totalmente regular, inclusive do ponto de vista tributário. Seria irrazoável exigir que o segurado complemente uma contribuição sobre uma remuneração que não recebeu, apenas para cômputo de carência (contada em número de meses). Excluir do critério de carência a contribuição proporcional aos dias trabalhados que implica em valor abaixo do salário-mínimo seria concluir que houve confisco pela autarquia.
14. Esse é o entendimento do STF: “a existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição.” (ADC 8, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24.5.2004). Ainda: “a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial” (RE 593068, Rel. Min. Roberto Barroso, DJU 10.10.2018).
15. O STJ também, recentemente, manifestou-se no sentido de que: “não se afigura razoável que o Segurado verta contribuições que podem ser simplesmente descartadas pela Autarquia Previdenciária” (REsp 1.554.596/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Mai Filho, DJU 11.12.2019).
16. Logo, se um empregado recebe um salário-mínimo e possui data de início/fim de vínculo no decorrer do mês (menos de 30 dias de trabalho), ainda assim poderá contar como carência aquela competência. Se o segurado trabalhou apenas 10 dias no mês, recebendo remuneração proporcional aos 10 dias, e recolhe a contribuição proporcional aos 10 dias, de forma absolutamente regular, não se pode admitir que a contribuição vertida adequadamente seja ignorada. A tese não encontra amparo na EC 103/2019, e é incoerente com o próprio conceito de carência (art. 24 da Lei nº 8.213/91).
17. Destaco que o próprio INSS, na antiga IN 77/2015 (revogada pela IN/INSS 128, de 28/03/2022), preconizava exatamente que o trabalho de apenas 1 dia no mês era considerado como carência para todo o mês, para qualquer categoria de segurado. Veja-se (IN 77/2015):
Art. 145. Período de carência é o tempo correspondente ao número mínimo de contribuições indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências, observado que um dia de trabalho, no mês, vale como contribuição para aquele mês, para qualquer categoria de segurado, observadas as especificações relativas aos trabalhadores rurais.
18. Em conclusão, em que pese a restrição do §14 do art. 195 da CF/88, incluído pela EC 103/2019, que passou a excluir da contagem como “tempo de contribuição” do RGPS os salários-de-contribuição inferiores ao mínimo legal, tal “restrição” não diz respeito aos critérios de carência e de manutenção da qualidade de segurado para o segurado empregado. A corroborar:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. CONTRIBUIÇÕES COMO SEGURADO EMPREGADO APÓS O ADVENTO DA EC 103/2019. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. VALIDADE PARA FINS DE MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. 1. O § 14 do art. 195 da CF/88, incluído pela EC 103/2019, passou a excluir da contagem como "tempo de contribuição" do RGPS os salários-de-contribuição inferiores ao mínimo legal. Vedação que não se estende aos critérios de carência e de manutenção da qualidade de segurado. Inconstitucionalidade parcial dos artigos 13, § 8º, e 26, do Decreto 3048/99. 2. O conceito de limite mínimo legal para fins de contribuição mínima mensal deve ser interpretado de acordo com o artigo 28, da Lei 8212/91, não podendo ser equiparado a salário mínimo para a categoria dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso. 3. Hipótese em que o Decreto nº 3.048/99 extrapola o poder regulamentador previsto no artigo 84, VI, da Constituição Federal. 4. Validados os requisitos qualidade de segurado e carência na DII, é devida a concessão de auxílio por incapacidade temporária desde a DER, quando comprovadamente havia incapacidade temporária. 5. Recurso da parte autora provido. (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50085737420214047107 RS 5008573-74.2021.4.04.7107, Relator: MARINA VASQUES DUARTE, Data de Julgamento: 23/03/2022, QUARTA TURMA RECURSAL DO RS)
19. Veja o que diz o voto da relatora:
Destaca-se de referido dispositivo legal que o limite mínimo mensal não é necessariamente o salário mínimo, mas o piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, o salário mínimo. De qualquer modo, o salário mínimo pode ser tomado em seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. Também o limite mínimo do menor aprendiz, que é fixado em legislação específica. Ainda, quando a contratação, dispensa ou afastamento do empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição deve ser proporcional ao número de dias de trabalho efetivo.
De tais dispositivos se extrai que nem sempre é possível atrelar o limite mínimo do salário de contribuição a que se refere o artigo 195, §14, da Constituição Federal, ao salário mínimo e muito menos ao seu valor mensal.
A lei trabalhista, no artigo 58, da CLT, atualmente prevê o trabalho em regime de tempo parcial, que possibilita a contratação do trabalhador por período inferior a 8 horas diárias, com remuneração proporcional:
(…)
Considerar que apenas a contratação mensal integral (por 8 horas diárias/44 horas semanais) daria ensejo à proteção previdenciária, seria excluir indevidamente boa parte dos trabalhadores, contrário ao que a constituição previdenciária pretendia já na sua redação originária prescrita nos artigos 7º e 201.
(…)
Por tais motivos, tenho que o Decreto 3048/99, na parte em que estende a proibição de contagem para o RGPS da competência inferior ao limite mínimo mensal, como carência e como qualidade de segurado, estrapola claramente o seu limite regulamentador, sendo certo que o sistema constitucional brasileiro pós 1988 não permite o uso de decreto autônomo.
Ademais, mesmo para fins de cômputo do tempo de contribuição, o limite mínimo mensal do salário-de-contribuição deve ser interpretado de acordo com o artigo 28, da Lei 8212/1991, e do artigo 5º, da Lei 10.666/2003.
No caso dos autos, o demandante teve contratação e dispensa no curso do mês. A CTPS juntada aos autos demonstra que o salário contratado foi superior ao salário mínimo de sua categoria profissional (evento 23, CTPS2, p. 6), no valor de R$ 1.258,00, quando o salário mínimo nacional era de R$ 998,00. (GRIFEI)
20. Assim, no caso dos autos, os recolhimentos realizados pelo autor abaixo do mínimo, na condição de empregado, são plenamente válidos para fins de carência.
21. RECURSO DO AUTOR. O autor recorre da sentença apontando que faz jus ao benefício da aposentadoria por invalidez, alegando irreversibilidade de seu quadro de saúde. Sustenta que os laudos médicos particulares indicam a existência de incapacidade total e definitiva, e não temporária, como afirmou o perito judicial, mormente diante de indicação cirúrgica. Ainda, que ele não está apto a exercer a sua profissão habitual de acabador de mármore ou qualquer outra, pois apresenta limitações que podem piorar caso permaneça trabalhando. Afirma que, no caso, se faz imperativa a análise de suas condições pessoais e sociais, que somente é dispensada quando não reconhecida a incapacidade para a atividade habitual do segurado, nos termos da Súmula 77 da TNU.
22. No que tange aos laudos e exames particulares carreados, foram devidamente considerados pelo perito e pela sentença. Contudo, em que pese relevantes para o deslinde da causa, não prevalecem, de todo modo, sobre os laudos periciais produzidos em Juízo (Enunciado nº 8 da Turma Recursal do Espírito Santo). Nessa linha, destaco que a prova pericial se distingue pela equidistância das partes, que conta com o compromisso legal do especialista, elemento de prova produzido sob o crivo do contraditório judicial e da ampla defesa, o que lhe atribui maior eficácia probatória, possuindo, portanto, presunção de legitimidade e veracidade.
23. De fato, o julgador não está preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova, consoante se infere da inteligência do art. 479 do novo CPC. Todavia, o recorrente não apresentou qualquer fundamento idôneo que demonstrasse que a perícia está equivocada; ao contrário, a análise dos autos demonstra que não há contrariedade entre o laudo pericial e os laudos médicos particulares, uma vez que o perito diagnosticou a mesma doença relatada pelo médico assistente nos pareceres juntados à inicial. O fato de o perito discordar do grau de incapacidade alegado não significa que se omitiu de analisar os laudos médicos particulares; significa tão somente que não concordou com eles.
24. Inobstante a gravidade da doença, o perito atestou que a incapacidade é temporária, isto é, existe a possibilidade de o autor voltar a exercer a sua atividade habitual ou outra atividade que lhe assegure a subsistência, após adequado tratamento. Não ficou comprovada a presença de incapacidade total e definitiva da segurada sem a possibilidade de reabilitação, pressupostos intransponíveis para a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez.
25. As alegadas limitações não são permanentes. Há chance de cura ou minoração dos efeitos da doença, sendo coerente que se aguarde a evolução do quadro. Para que se faça jus à aposentadoria por invalidez, a doença deve ser tal que impeça a pessoa de trabalhar, que prive o segurado de todo e qualquer trabalho, limitando as funções básicas do corpo, levando à deterioração progressiva da saúde, o que não é o caso.
26. Quanto à análise das condições pessoais, a Súmula nº 47 da Turma Nacional de Uniformização enuncia que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. Essa orientação, porém, só tem pertinência com os casos em que tenha sido reconhecida a incapacidade parcial definitiva para a atividade habitual. Afinal, quando a incapacidade para a atividade habitual é temporária, o segurado é inelegível para reabilitação profissional, e a concessão de aposentadoria por invalidez não tem respaldo legal. A aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade definitiva para a atividade habitual.
27. E mesmo que assim não fosse, ao analisar as condições pessoais do autor, verifico que ele conta hoje com 44 anos, idade que não constitui embaraço absoluto para a reinserção no mercado de trabalho, possuindo condições de exercer a sua atividade habitual ou outra que lhe garanta a subsistência. Além disso, as patologias que o acometem são comuns em grande parcela da população. Desse modo, as condições pessoais não lhe são favoráveis.
28. Quanto à alegação do autor de que a melhora de seu quadro de saúde depende de cirurgia, não deve prevalecer. Isso porque a perícia judicial informa apenas que ele "segue aguardando avaliação do cirurgião vascular pelo SUS" e os documentos particulares indicam somente o encaminhamento à cirurgia (), ou seja, não há prova de que suas limitações só podem ser revertidas com procedimento cirúrgico. Segundo, porque os benefícios por incapacidade possuem critérios objetivos previstos em lei e o fato de o tratamento cirúrgico ser prescrito como a única hipótese de recuperação não tem o condão de alterar tais requisitos.
29. Nesse mesmo sentido é o entendimento da TNU no citado Tema 272 "A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico." (PEDILEF 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ, relator Juiz Federal Jairo da Silva Pinto e relator do acórdão Juiz Federal Gustavo Melo Barbosa). As condições pessoais já foram analisadas acima e são desfavoráveis ao autor. Ainda, ele não demonstrou manifestação inequívoca a respeito da recusa a qualquer procedimento cirúrgico que respaldasse a possibilidade de concessão do benefício por incapacidade permanente.
30. Portanto, por ora, o autor não tem direito à aposentadoria por invalidez, mas apenas ao auxílio-doença, tal qual decidiu a sentença. Caso permaneça inapto para o trabalho, poderá requerer a prorrogação do auxílio-doença concedido judicialmente antes do término do prazo de duração fixado.
31. Sobre o pedido de realização de nova perícia, sabe-se que a realização de perícia por médico especialista apenas é indispensável em casos especialíssimos e de maior complexidade, como por exemplo nos casos de doenças raras. Entende-se que a perícia médica já é uma especialidade da Medicina. Aplica-se o Enunciado nº 57 das Turmas Recursais do Espírito Santo: “A designação de médico generalista não dá causa à nulidade da perícia realizada para aferir a capacidade da parte para o trabalho, ressalvada a hipótese de doença ou quadro clínico complexo”. No mesmo sentido o Enunciado nº 112 do FONAJEF, in verbis: “Não se exige médico especialista para a realização de perícias judiciais, salvo casos excepcionais, a critério do juiz”. O perito só precisa saber avaliar a repercussão que a doença tem sobre a capacidade laboral. Deste modo, mostra-se descabida a realização de novo exame pericial.
32. Desse modo, entendo que a sentença deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos (artigo 46 da Lei 9.099/95).
33. Do exposto, voto por CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos interpostos. Mantida a sentença. Sem custas ao INSS (art. 4º, I, Lei 9289/96). Honorários advocatícios devidos pelo INSS correspondentes a 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença (art. 55 da Lei 9.099/96), observado o enunciado nº 111 da súmula da jurisprudência do STJ. Sem custas ao autor (art. 4º, II, Lei 9.289/96). Honorários advocatícios devidos pelo autor, fixados em 10% sobre o valor da causa, os quais ficam suspensos em razão da gratuidade de justiça deferida no evento 6, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DA ROCHA ROSADO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003581376v12 e do código CRC a0c12cfc.
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Signatário (a): MARCELO DA ROCHA ROSADO
Data e Hora: 14/03/2025, às 08:48:00