RECURSO CÍVEL Nº 5006178-45.2022.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal PABLO COELHO CHARLES GOMES
RELATÓRIO
O autor interpôs incidente nacional de uniformização em face do acórdão que deu parcial provimento ao recurso inominado por ele interposto para reformar a sentença e excluir da condenação a indenização por danos morais decorrentes de fraude em conta bancária.
Os autos retornaram a esta Turma Recursal por força da decisão da Juíza Gestora que concluiu que o acórdão está em dissonância com o entendimento dominante da TNU (Tema 331).
É o relatório no que basta.
VOTO
1. A decisão da Juíza Gestora está assim fundamentada:
Os autos estavam sobrestados aguardando o julgamento do Tema de n. 331 da jurisprudência da e. TNU – PEDILEF 5008761-19.2020.4.04.7102/RS, julgado em 07/08/2024 (trânsito em julgado em 13/09/2024) –, por meio do qual foi elucidada a seguinte questão:
"Determinar se, no caso de movimentações bancárias fraudulentas realizadas por terceiro, mediante uso de cartão magnético e senha pessoal do correntista, pode caracterizar falha de segurança do banco, apta a afastar a excludente de responsabilidade do art. 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor, a ausência de verificação da autenticidade das referidas movimentações, quando atípicas e/ou suspeitas em relação ao perfil do correntista." (Grifos acrescentados)
Restou firmada a seguinte tese:
"1. O uso indevido de cartão de débito ou crédito por terceiro, mediante fraude, constitui, em regra, fortuito interno para os fins da Súmula 479/STJ, salvo se comprovada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor). 2. Em princípio, a realização de operação com o uso de cartão e senha descaracteriza a responsabilidade do banco por configurar quebra do dever contratual de cuidado do cliente. 3. Todavia, não se configura a excludente de responsabilidade se, independentemente de prévia comunicação da ocorrência pelo titular do cartão, (i) as circunstâncias em que as operações foram realizadas e o perfil do consumidor revelarem fortes indícios de fraude detectáveis pelo banco; ou (ii) não restar claramente demonstrado o descumprimento consciente, pelo consumidor, do dever contratual de cuidado no uso do cartão, seja em razão do grau de sofisticação dos meios de engenharia social empregados pelos fraudadores, seja pela condição de hipervulnerabilidade da vítima." (Grifos acrescentados)
Verifica-se que a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Espírito Santo (TR/ES), reformando a Sentença a quo, julgou improcedente o pedido de concessão por danos morais, acolhendo a tese de que esta só seria viável se atrelada à prova de que o vazamento ocorreu dolosamente por parte da instituição financeira.
Alega, a parte recorrente, que (Evento n. 54, fl. 08), não é obrigatória a conduta dolosa para a caracterização do dano moral às instituições financeiras. Afirma que o fornecedor só não será responsabilizado quando provar que o defeito é inexistente ou que houve a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
Assenta a divergência jurisprudencial em Acórdãos de lavra da TNU (Súmulas 479 e 297), STJ (REsp 1.463.777), TRF da 1ª Região (AC 0005407-82.2016.4.01.4002), do TRF da 3ª Região (AC 0012950-78.2016.4.03.6105, AC 5001559-89.2017.4.03.6110).
A TR/ES assim consignou (Evento n.47):
"2. No dia 20/08/2021 o autor recebeu ligação telefônica de um suposto funcionário da CEF - banco do qual é cliente - que o instruiu a realizar procedimentos para atualizar o aplicativo da instituição em seu dispositivo móvel.
Pouco tempo depois, o autor foi surpreendido ao receber notificação de uma movimentação não autorizada em sua conta bancária, um PIX no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais, cf Evento 1, OUT8) para destinatário desconhecido por ele. O autor entrou em contato com a CEF, que bloqueou sua conta bancária, gerando imenso transtorno para o autor (Evento 1, OUT13).
O autor registrou Boletim de Ocorrência (Evento 1, OUT7) e procurou agência física da CEF para contestar a transação fraudulenta, tendo seu requerimento sido indeferido pela instituição (Evento 1, RESPOSTA15).
3. Os fatos narrados na inicial revelam ter a parte autora sido vítima de um golpe, em cuja aplicação foram realizados diversas operações bancárias.(...)
Terceiros se apossaram de dados da parte autora, que a mesmo mantinha junto à CAIXA - dados contratuais e, portanto, sigilosos - e, com base em tais dados, conseguiram contatá-la e efetivaram a fraude.
Dado o contexto exposto, não obstante a culpa do autor, a ação danosa não teria sequer existido se não houvesse o prévio acesso, por criminosos, de seus dados bancários que estavam – por relação contratual – em poder da CAIXA.
Houve, portanto, culpa concorrente da instituição financeira, de cujo negócio as fraudes são um risco inerente.(...)
4. Já no que se refere ao pagamento de compensação por dano moral, entendo que só seria viável se atrelada a prova de que o vazamento ocorreu dolosamente por parte da instituição financeira. (Grifos acrescentados)
Posto isso, tendo em vista que o Acórdão recorrido está em dissonância com o entendimento dominante do Órgão de Uniformização, com arrimo no art. 14, IV, b, da Resolução CJF n. 586/2019, determino a REMESSA dos autos à Turma de origem, a fim de que o Colegiado proceda à retratação do julgado, adequando-o aos termos acolhidos pela Instância Superior.
2. O acórdão recorrido foi prolatado em 29/03/2023.
Em 07/08/2024, a TNU fixou a seguinte tese no julgamento do Tema 331 (trânsito em julgado em 13/09/2024):
1. O uso indevido de cartão de débito ou crédito por terceiro, mediante fraude, constitui, em regra, fortuito interno para os fins da Súmula 479/STJ, salvo se comprovada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, § 3º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor). 2. Em princípio, a realização de operação com o uso de cartão e senha descaracteriza a responsabilidade do banco por configurar quebra do dever contratual de cuidado do cliente. 3. Todavia, não se configura a excludente de responsabilidade se, independentemente de prévia comunicação da ocorrência pelo titular do cartão, (i) as circunstâncias em que as operações foram realizadas e o perfil do consumidor revelarem fortes indícios de fraude detectáveis pelo banco; ou (ii) não restar claramente demonstrado o descumprimento consciente, pelo consumidor, do dever contratual de cuidado no uso do cartão, seja em razão do grau de sofisticação dos meios de engenharia social empregados pelos fraudadores, seja pela condição de hipervulnerabilidade da vítima. (grifei)
Os fatos descritos no acórdão - na parte já transcrita na decisão acima reproduzida - evidenciam não se tratar de fraude mediante uso de cartão magnético e senha pessoal do correntista, mas sim de movimentação via PIX após atualização de aplicativo do banco em seu dispositivo móvel conduzida em ligação telefônica por suposto funcionário do banco.
Portanto, não se aplica ao caso a tese fixada pela TNU no Tema 331.
3. A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça - antecedida pela tese de igual teor firmada no Tema 466 - já estabelecia o seguinte:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
A propósito, registro que responsabilidade objetiva não se confunde com o reconhecimento de dano moral in re ipsa. Enquanto na primeira se prescinde da prova da culpa, no segundo prescinde-se da prova do dano.
Portanto, o disposto na Súmula 479 do STJ não implica em reconhecimento de dano moral presumido.
Nesse sentido, confira-se os seguintes acórdãos do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO EM APOSENTADORIA. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL IN RE IPSA. REJEITADA A VIOLAÇÃO AOS ARTS. 186, 927 E 944 DO CÓDIGO CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.1. "Nos termos da orientação firmada nesta Corte, a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes. Precedentes" (AgInt no AREsp 2.149.415/MG, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1º/6/2023).2. No caso, o eg. Tribunal de Justiça, reformando sentença, deu parcial provimento à apelação da instituição financeira, ora agravada, para excluir sua condenação ao pagamento de danos morais ao ora agravante, sob o fundamento, entre outros, de que a "(..) ocorrência de desconto indevido na aposentadoria não enseja dano moral in re ipsa".3. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta eg. Corte, o apelo nobre encontra óbice na Súmula 83/STJ, a qual é aplicável tanto pela alínea a como pela alínea c do permissivo constitucional4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.121.413/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 1/10/2024.)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PRETENSÃO QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. A fraude bancária, nessa perspectiva, não pode ser considerada suficiente, por si só, para a caracterização do dano moral.
2. Na hipótese retratada nos autos, a Corte local destacou que não houve dano maior que repercutisse na honra objetiva e subjetiva da parte agravante, que ensejasse a reparação pecuniária, tendo frisado se tratar de mero aborrecimento.
3. Diante dessa conclusão, mostra-se inviável, por meio do julgamento do recurso especial, que o Superior Tribunal de Justiça altere o posicionamento adotado pela instância ordinária, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, o qual é vedado pela Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.578.085/SE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA À SÚMULA N. 479 DO STJ. SÚMULA N. 518 DO STJ. INCIDÊNCIA. DESCONTO INDEVIDO EM CONTA BANCÁRIA. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO SOFRIDO. PRESSUPOSTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. O recurso especial não é a via adequada para apreciar ofensa a enunciado de súmula, que não se insere no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, a, da Constituição Federal (Súmula n. 518 do STJ).
2. "A fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo consignado, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes" (AgInt no AREsp n. 2.157.547/SC, Quarta Turma).
3. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
4. A ausência de debate acerca dos dispositivos legais tidos por violados, a despeito da oposição de embargos declaratórios, inviabiliza o conhecimento da matéria na instância extraordinária, por falta de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF.
5. Apenas a indevida rejeição dos embargos de declaração opostos ao acórdão recorrido para provocar o debate da corte de origem acerca de dispositivos de lei considerados violados que versam sobre temas indispensáveis à solução da controvérsia permite o conhecimento do recurso especial em virtude do prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), desde que, no apelo extremo, seja arguida violação do art. 1.022 do CPC.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.409.085/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. PRETENSÃO DE APRECIAÇÃO DE TESE CONSTITUCIONAL EM RECURSO ESPECIAL. MANIFESTO DESCABIMENTO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PARTICULARIDADES QUE EXTRAPOLAM O MERO DISSABOR. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. É firme o entendimento de ser inviável o exame de afronta a dispositivos constitucionais na via do recurso especial, instrumento processual que se destina a garantir a autoridade e aplicação uniforme da legislação federal.
2. Não ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, todas as questões que lhe foram submetidas, ainda que tenha decida em sentido contrário à pretensão da parte. Nesse contexto, esta Corte já assentou que "não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação" (EDcl no AgRg nos EREsp 1.213.226/SC, Relator o Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 24/10/2016, DJe 22/11/2016).
3. A jurisprudência do STJ possui a orientação de que reverter a conclusão do Tribunal local para acolher a pretensão recursal (quanto ao preenchimento dos requisitos para a concessão da justiça gratuita) demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, medida defesa ante a natureza excepcional da via eleita, conforme enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. A caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. A fraude bancária, nessa perspectiva, não pode ser considerada suficiente, por si só, para a caracterização do dano moral. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. Assim, a caracterização do dano moral não dispensa a análise das particularidades de cada caso concreto, a fim de verificar se o fato extrapolou o mero aborrecimento, atingindo de forma significativa algum direito da personalidade do correntista.
4.1. Na hipótese retratada nos autos, a Corte local destacou que não houve dano maior que repercutisse na honra objetiva e subjetiva da parte agravante, a ensejar a reparação pecuniária, tendo frisado se tratar de mero aborrecimento. Diante dessa conclusão, mostra-se inviável, por meio do julgamento do recurso especial, que o Superior Tribunal de Justiça altere o posicionamento adotado pela instância ordinária, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, o qual é vedado pela Súmula 7/STJ.
5. Observa-se que o conteúdo normativo dos dispositivos tidos por contrariados não foi objeto de apreciação pelo Colegiado a quo.
Portanto, ausente o prequestionamento, entendido como a necessidade de ter o tema objeto do recurso sido examinado na decisão atacada, o que atrai a incidência da Súmula n. 211/STJ.
5.1. O prequestionamento é exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, impondo-se como um dos principais pressupostos ao conhecimento do recurso especial. Sua ocorrência se dá quando a causa tiver sido decidida à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos respectivos dispositivos legais, interpretando-se sua aplicação ou não ao caso concreto, o que não se deu na presente hipótese.
6. Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.669.683/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 30/11/2020.)
4. Considerando não se tratar da questão submetida a julgamento no Tema 331 do STJ, deixo de exercer juízo de retratação, mantendo o acórdão recorrido.
Voto no sentido de MANTER O ACÓRDÃO RECORRIDO.
Documento eletrônico assinado por PABLO COELHO CHARLES GOMES, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003526694v13 e do código CRC 45e2b525.
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Data e Hora: 19/2/2025, às 17:50:31