RECURSO CÍVEL Nº 5001552-97.2024.4.02.5005/ES
RELATORA: Juíza Federal KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso inominado interposto pela União e pela parte autora contra a sentença que resolveu a lide nos seguintes termos:
"- JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, a fim de declarar indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre os abonos (assiduidade e aniversário) e salário-família, condenando a ré a restituir à parte autora as parcelas eventualmente descontadas sob o mesmo título, observada a prescrição quinquenal.
- JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO de declaração de não incidência da contribuição previdenciária sobre todas as demais verbas constantes da inicial.
- JULGO IMPROCEDENTE EVENTUAL PEDIDO de condenação da parte demandada ao pagamento de indenização por dano moral sofrido pela parte demandante.
CONDENO, ainda, a ré a se abster de efetivar descontos futuros.."
A União, em suas razões de , argui inicialmente a prescrição quinquenal e, no mérito, sustenta a legalidade e a constitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas questionadas.
Em suas razões de , o autor alega, em síntese, que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. Sustenta que a sentença contrariou o entendimento fixado pelo STF no julgamento do TEMA 163 em 16/4/2019. Argumenta que o TEMA 1.252/STJ refere-se à contribuição previdenciária patronal, não se aplicando ao caso concreto.
Requer que se seja declarada indevida a cobrança da contribuição social incidente sobre as parcelas ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, HORA EXTRA, ADICIONAL NOTURNO e GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS (50%) e condenar a ré a restituir à parte autora as parcelas indevidamente descontadas também sob esses mesmos títulos.
Contrarrazões do autor de .
Sem contrarrazões da União.
VOTO
PRESCRIÇÃO
A sentença, em sua parte dispositiva, pronunciou a prescrição quinquenal, logo, não há interesse recursal da União nesse ponto.
QUANTO À INCIDÊNCIA DO TEMA 163 DO STF
Em 11/11/2018, o STF concluiu o julgamento do RE 593.068 (TEMA 163 de repercussão geral), sob a relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, e fixou a tese de que “"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade."
Todavia, o TEMA 163/STF (RE 593.068), quanto às verbas nele previstas, aplica-se somente aos servidores públicos federais. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, NOTURNO, INSALUBRIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. TEMA 163 DO STF. SERVIDORES PÚBLICOS.
Discute-se presentemente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária ao FNDE (salário educação), INCRA, SEBRAE, SEST, SENAT, SESI e SENAI, sobre os valores descontados dos empregados a título de: adicional noturno; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; adicional de horas extras; salário maternidade; aviso prévio indenizado. A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para afastando a incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade e sobre o aviso prévio indenizado. A apelante alega a inconstitucionalidade da incidência da contribuição sobre as parcelas adicional de periculosidade, noturno, de insalubridade, adicional de horas extras, em razão do estabelecido no RE 593.068/SC (Tema nº 163).O objeto do presente feito não se encontra afetado à repercussão geral, sendo que o Tema 163, cujo enquadramento pretende a apelante para afastar as parcelas do adicional de periculosidade, noturno, de insalubridade, adicional de horas extras, sob análise no recurso-paradigma RE-RG 593.068, de relatoria original do Ministro Joaquim Barbosa e atualmente sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.2009, se trata de contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias e aplica-se somente aos servidores públicos federais. Sobre a inconstitucionalidade da incidência da contribuição sobre as parcelas adicional de periculosidade, noturno, de insalubridade, adicional de horas extras, o STJ, em inúmeros julgados, tem consolidado o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, assim como sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, levando-se em consideração que ostentam caráter remuneratório: RESP 1358281/SP, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 05/12/2014, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008;AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; AIEDRESP- 1566704 2015.02.88270-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/12/2019). Recurso improvido.
(TRF2 , Apelação Cível, 5005274-93.2020.4.02.5001, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES , 4a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acórdão - LUIZ ANTONIO SOARES, julgado em 19/07/2022, DJe 29/07/2022)
O próprio STF já havia se manifestado nesse mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADAS. INFRACONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 163. NÃO-APLICABILIDADE. 1. A incidência ou não de contribuições previdenciárias sobre as remunerações pagas durante as férias efetivamente gozadas pelos empregados demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo. 2. O Tema 163 da sistemática da Repercussão Geral, cujo recurso-paradigma é o RE-RG 593.068, de relatoria original do Ministro Joaquim Barbosa e atualmente sob a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe 22.05.2009, além de não tratar de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga durante o período de férias gozadas, mas apenas sobre o adicional de férias (terço constitucional), aplica-se tão somente aos servidores públicos federais. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 949.275 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, j. em 15/3/2016, DJe 15/4/2016)
Como se observa, o referido julgado do STF (TEMA 163) quanto às verbas nele referidas, trata especificamente da incidência da contribuição previdenciária do servidor público federal, não se aplicando ao servidor público estadual ou municipal, mesmo vinculado ao RPPS.
No caso dos autos, a parte autora é servidora pública municipal, regida pelo RGPS (servidora celetista - ), razão pela qual não se lhe aplica a referida tese fixada pelo STF, quanto às rubricas nela referidas (TEMA 163).
DA CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA DAS VERBAS
O que define a incidência da contribuição previdenciária é a natureza das verbas.
Registre-se, inicialmente, ser indiferente que o sujeito passivo da relação tributária seja o empregado ou o empregador, vale dizer, que a contribuição previdenciária seja patronal ou do empregado, porquanto o que difere a incidência ou não do tributo é a natureza jurídica da verba em questão se remuneratória ou indenizatória. Nesse sentido:
Trata-se de REsp interposto pela parte autora, com fundamento no art. 944 do CPC/2015, em face de julgado de órgão fracionário deste TRF1 que manteve a incidência da contribuição previdenciária (cota empregado) sobre as parcelas do terço constitucional de férias, horas extras e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. O recorrente alega que o acórdão contrariou lei federal (art. 1.022, inciso II, do CPC) ao manter-se omisso acerca de questões imprescindíveis para o correto deslinde do feito. Ademais, alega, ainda, que ao considerar devida a incidência da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador sobre as parcelas de horas extras e terço constitucional de férias, o acórdão incorreu em ofensa ao disposto nos art. 11 da Lei Federal nº 13.485/2017 e art. 28, inciso I, e §9º, "e", 7, da Lei Federal nº 8.212/1991. Da incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas de horas extras e sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado: Tem-se que o REsp é tempestivo; quanto ao mérito em si, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do REPET-REsp's nº 1.230.957/RS e nº 1.358.281/SP. Ademais, o STJ também já definiu, através do Tema 1.170, a tese de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período de aviso prévio indenizado. (REsps. ns. 1.974.197/AM, 2.000.020/MG e 2.006.644/MG (Tema Repetitivo 1170)). Dessa forma, no que tange aos pontos acima, deve-se negar seguimento ao recurso. Da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias: No que tange à incidência da contribuição previdenciária acerca do terço constitucional de férias, cujo conteúdo atrai a necessidade de retratação em face do mérito (incidência da contribuição previdenciária patronal e/ou empregado ao RGPS sobre o terço das férias gozadas) e da recente modulação havida pelo STF, em JUN/2024, nos ED's-RE nº 1.072.485 (TEMA-985): "Decisão: (Processo destacado do Plenário virtual) O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, com atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. Tudo nos termos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente e Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Ricardo Lewandowski, que votaram na assentada em que houve pedido de destaque, e os Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes. Não votaram os Ministros André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino, sucessores, respectivamente, dos Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que também votara na sessão em que houve pedido de destaque, acompanhando o Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 12.6.2024." Ressalto que os servidores públicos municipais substituídos da recorrente são vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (Lei n.° 8212/1991). Assim, não se aplica ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 163 (RE 593.068/SC), vez que o paradigma representativo da controvérsia refere-se aos servidores públicos com regime previdenciário próprio. Ademais, indiferente a aplicação do Tema 985 se referente à contribuição previdenciária patronal ou cota empregado, pois o que difere a incidência ou não é natureza jurídica (remuneratória ou indenizatória) e não o sujeito passivo da contribuição. Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao REsp no que se refere ao pedido de afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador sobre as parcelas de horas extras e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. No que tange ao pedido de afastar a incidência da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador sobre as parcelas do terço constitucional de férias, RETIRO a ordem de sobrestamento e ENCAMINHO o feito, em devolução, ao relator originário (ou sucessor) para possível exercício do juízo de retratação ou de confirmação, a teor da fundamentação "supra", com esteio no art. 22, III, do RI-TRF1 e no CPC/2015 (art. 1.030, II; art. 926/927; art. 1.040, II). Publique-se. Intime-se. (DIFEV/TRF1). Brasília/DF, na data da assinatura digital certificada. Desembargadora Federal GILDA SIGMARINGA SEIXAS Vice-Presidente (TRF1ª Região, AC 1029096-33.2018.4.01.3400, Relator Desembargadora Federal Gilda Sigmaringa, PJE 09/09/2024)
Outrossim, o STF, por ocasião dos julgamentos do Tema 20 (RE 565.160/SC) e do Tema 908 entendeu que a distinção entre parcelas de natureza remuneratória e indenizatória, para fins de incidência da contribuição previdenciária, não desafia a via do apelo extremo, por inexistir um conceito constitucionalizado de renda ou indenização, ou seja, trata-se de matéria infraconstitucional. Vale dizer, prevalece o entendimento do Eg. STJ, a menos que haja reconhecimento expresso do STF quanto a ser de sua competência a análise da natureza jurídica de determinada verba, tal como aconteceu com o terço constitucional de férias (Tema 985). Nesse sentido, o próprio STJ decidiu por aguardar o pronunciamento d o STF (EDcl no AgRg no AREsp 243.586/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 22/03/2019).
Há de se observar, portanto, a natureza das verbas em consonância com o entendimento uniformizador já sedimentado pela Suprema Corte e pela Corte Superior.
DAS DIVERSAS VERBAS
1. Incide contribuição previdenciária por ter natureza remuneratória:
- TERÇO DE FÉRIAS
Tema 985 do STF: É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
Assim, não prevalece, quanto à natureza jurídica, o entendimento do STJ firmado no Tema 479, mesmo porque o próprio STJ reconheceu a natureza remuneratória dessa verba, ao julgar, posteriormente, o Tema 881: "Incide imposto de renda sobre o adicional de 1/3 (um terço) de férias gozadas."
- ADICIONAL/GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS
As férias gozadas integram as verbas de natureza remuneratória e salarial, como previsto no art. 148 da CLT (Resp 1.240.038).
Destaca-se, ainda, o julgado da TNU:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. TEMA N. 985/STF. I - A discussão encerrada pelo STF no Tema 985 trata da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas; enquanto, nestes autos, a discussão gravita em torno da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias gozadas, porém, a cargo do empregado. II - O art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91 excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição previdenciária as férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, não fazendo nenhuma menção quanto às férias gozadas. III - O voto condutor do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 1.072.485 considerou que as férias gozadas, bem como o seu terço constitucional, possuem caráter remuneratório que autoriza a incidência da contribuição previdenciária. Outro fundamento adotado no voto condutor foi a habitualidade no recebimento de férias gozadas, ainda que anual, pagas em decorrência do contrato de trabalho. IV - Recurso especial provido para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária, a cargo do empregado, sobre o terço constitucional de férias, prejudicados os embargos de declaração. [EDcl no REsp nº 1.886.970 - RS , STJ, Segunda Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe de 23/03/2023]
- SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS
Tema 687 do STJ: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
- ADICIONAL NOTURNO
Tema 688 do STJ: O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
- ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Tema 689 do STJ: O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Tema 1252 do STJ: Incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória.
- SALÁRIO-MATERNIDADE
Tema 739 do STJ: O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.
- SALÁRIO-PATERNIDADE
Tema 740 do STJ: O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários.
- 13º SALÁRIO PROPORCIONAL REFERENTE AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
Tema 1170 do STJ: A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado.
- AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM DINHEIRO
Tema 1164 do STJ: Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.
2. Não incide contribuição previdenciária por ter natureza indenizatória:
- AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Tema 478 do STJ: Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
- PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA.
Tema 738 do STJ: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
- SALÁRIO-FAMÍLIA
O salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e seguintes da Lei nº 8.213/1991) e, consequentemente, como bem destacou a sentença, não possui natureza salarial, razão pela qual se afasta a incidência do tributo em questão:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE-TRANSPORTE, SALÁRIO-FAMÍLIA E FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. No julgamento de recurso especial representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC/73), a Primeira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp 1.230.957/RS). 3. As Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação segundo a qual a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-transporte ou o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia. Precedentes. 4. Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). 5. Por expressa previsão legal (art. 28, § 9°, "d", da Lei n. 8.212/1991), não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias indenizadas (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017). 6. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.598.509/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 17/8/2017.)
- ABONO ASSIDUIDADE E ABONO ANIVERSÁRIO
Conforme o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/1991, os valores recebidos a título de abonos (aniversário, assisuidade etc.) não fazem parte da base de cálculo da contribuição previdenciária, pois estão excluídos do conceito de salário-de-contribuição.
Nesse sentido, o STJ:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-NATALIDADE. AUXÍLIO-FUNERAL.AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.VALE-TRANSPORTE. DIÁRIAS EM VALOR NÃO SUPERIOR A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. (...) VIII - O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade. Precedentes: REsp n. 1.580.842/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 743.971/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 3/9/2009, DJe de 21/9/2009. [...] (REsp nº 1.806.024, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE de 07/06/2019) (grifou-se)
Da parte dispositiva
VOTO POR CONHECER AMBOS OS RECURSOS E NEGAR-LHES PROVIMENTO. Condenação dos recorrentes vencidos em custas e em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, ficando suspensa a exigibilidade, em favor da parte autora, em razão da gratuidade de justiça deferida nos autos, nos termos do art. 98, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil. Certificado o trânsito em julgado, baixem os autos ao Juizado de origem.
Documento eletrônico assinado por KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.jfes.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 500003329059v62 e do código CRC 0abefd05.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): KELLY CRISTINA OLIVEIRA COSTA
Data e Hora: 19/2/2025, às 17:45:21